Чтение онлайн

Еще одно соображение против такого подхода к трактовке «иных сексуальных действий». В некоторых криминологических работах предлагается считать любое преступление, совершенное на сексуальной почве, относимым к сексуальным насильственным преступлениям56. И если такой подход в криминологии может быть оправданным, то в уголовном праве вряд ли. Действительно, если кто-либо испытывает сексуальное удовольствие, причиняемое истязанием либо нанесением телесного вреда, не совершая сексуальных манипуляций в собственном смысле этого слова, то, если следовать такому подходу, содеянное надлежит квалифицировать именно по ст. 132 УК, а не по статьям о преступлениях против жизни и здоровья личности. Но это же абсурдно – если лицо, например, ампутируя палец потерпевшему, испытывает сексуальное желание либо удовлетворение, то оно по субъективному основанию должно нести ответственность за преступление против половой свободы либо половой неприкосновенности.

Содержание понятия «иные действия сексуального характера» охватывает вполне определенное количество деяний, которые возможно отграничить от насильственных мужеложства и лесбиянства. Так, европейские законодатели, определяя сексуальное действие как таковое, расшифровывают его содержание как «сексуальное проникновение» (ст. 222–23 УК Франции; ст. 179 УК Испании). Представляется, что если очень разнообразные действия (как насильственные, так и ненасильственные) могут носить сексуальную окраску, то под уголовно значимое понимание «иных сексуальных действий» необходимо относить только те, которые выражаются в насильственном сексуальном проникновении.

Под сексуальным проникновением надо понимать введение как полового органа, так и иных предметов в естественные полости другого лица с целью получения сексуального удовлетворения. В этом случае разновидностью «иного сексуального действия» будут являться и введение полового органа в ротовую полость другого лица, и введение полового члена в заднепроходное отверстие женщины (аналогичное действие в отношении мужчины является актом мужеложства), и введение любого другого предмета в естественные полости другого лица (в том числе и при имитации сексуального действия).

Нас могут упрекнуть в сужении границ уголовной репрессии, вызванном ограничением перечня иных действий сексуального характера сексуальным проникновением. Однако мы считаем, что более приемлемо и целесообразно именно такое сужение границ уголовной ответственности за рассматриваемое преступление, ибо в противном случае безграничное понимание «иных сексуальных действий» приведет к неоправданному расширению рамок уголовной ответственности и возможному применению закона по аналогии. Так что в этом случае мы сторонники «меньшего зла».

Одной из неожиданных новелл УК стало размежевание по степени общественной опасности таких деяний, как половое сношение, с одной стороны, и мужеложство и лесбиянство – с другой. Изначальная редакция УК вполне справедливо исходила из равенства мужчины и женщины в плане охраны их половой свободы и неприкосновенности: основные и квалифицированные составы изнасилования и насильственных действий сексуального характера предусматривали (и предусматривают) одинаковую меру уголовно-правовой репрессии. Более того, в ч. 1. ст. 133 УК противозаконные половое сношение, мужеложство, лесбиянство и иные действия сексуального характера уравнены в характере и степени своей общественной опасности (что представляется вполне оправданным и справедливым, хотя бы в силу конституционного предписания о равенстве полов).

Однако буквальное прочтение ч. 1 и 2 ст. 134 УК позволяет утверждать, что традиционное половое сношение в уголовно-правовом смысле все же «менее опасно» по сравнению с актом мужеложства или лесбиянства. Действительно, добровольное половое сношение взрослого с лицом, не достигшим 16 лет или половой зрелости, максимально карается четырьмя годами лишения свободы. С другой стороны, добровольный акт мужеложства или лесбиянства в отношении лица, не достигшего 16 лет или половой зрелости, может повлечь наказание взрослого партнера вплоть до шести лет лишения свободы. Но совершенно непонятно отсутствие в ст. 134 УК указания на совершение иных действий сексуального характера (хотя в названии статьи они есть). Получается, что в силу буквального понимания закона, например, добровольный оральный секс взрослого с партнером младше 16 лет абсолютно ненаказуем.

Особое место в системе квалифицирующих и особо квалифицирующих сексуальные преступления признаков играет возраст потерпевшей (потерпевшего). Традиционно в системе половых преступлений существовало указание на три возраста: малолетний (до 14 лет), несовершеннолетний (от 14 до 18 лет) и взрослый. В настоящее время применительно к составам преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 134 и ч. 2 ст. 135 УК, появилась новая градация уголовно значимого возраста потерпевшего: лицо в возрасте от 12 до 14 лет.

Возможно, выделение данной возрастной группы потерпевших имеет веские основания. Однако создается определенная коллизия между ч. 3 ст. 134 УК, с одной стороны, и частями ст. 131 и 132 УК, предусматривающими ответственность за сексуальное насилие в отношении малолетних, – с другой. Дело в том, что традиционно добровольное половое сношение либо иное сексуальное действие в отношении малолетнего лица считались сексуальным насилием по причине того, что малолетние лица расценивались в качестве беспомощных и, соответственно, не отдающих отчет в истинном характере производимых с ними действий.

Насильственным сексуальным преступлением должно расцениваться добровольное сексуальное действие с лицом, не достигшим 12-летнего возраста, – по крайней мере, примечание к ст. 131 УК говорит о том, что лицо, не достигшее 12-летнего возраста, считается находящимся в беспомощном состоянии, т. е. такое лицо не может понимать характер и значение совершаемых с ним действий.

ПРОБЛЕМА. Интересно другое: как известно, субъект преступления, предусмотренного ст. 134 УК, – взрослое лицо. Субъект изнасилования и насильственных действий сексуального характера – лицо, достигшее 14 лет. Сам собой напрашивается вопрос: как расценить добровольное сексуальное действие, совершенное, допустим, 16-летним подростком и 13-летним ребенком? Раньше 16-летнее лицо однозначно несло бы ответственность по статьям о насильственных сексуальных преступлениях. В настоящее время это исключено, так как даже взрослый партнер в указанной ситуации не может нести ответственности по соответствующим частям ст. 131 или 132 УК. Полагаем, что это – один из наиболее серьезных просчетов Федерального закона от 29 февраля 2012 г. № 14-ФЗ, по существу, ослабляющий общую линию на усиление борьбы с сексуальными преступлениями.

ПРОБЛЕМА. Наконец, в ч. 1 и 2 ст. 134 и 135 УК возраст потерпевшего (потерпевшей) безальтернативно связан с понятием «половая зрелость». На «половую зрелость» имелось прямое указание в ст. 119 УК РСФСР 1960 г. («Половое сношение с лицом, не достигшим половой зрелости»), а само это понятие обычно трактовалось как определенное физиологическое состояние организма, характеризующееся «способностью полного выполнения половых функций»57. Возникает вопрос: всегда ли лицо младше 16 лет должно считаться не достигшим половой зрелости? Ответ очевиден – конечно, нет, ведь «полное выполнение половых функций» (в первую очередь способность к зачатию и деторождению) может иметь место и в более раннем возрасте. Как, впрочем, «половая зрелость» может и не наступить у лиц, перешагнувших 16-летний возрастной рубеж.

Поэтому «увязка» возрастной планки потерпевшего и достижения им «половой зрелости» выглядит излишней – приоритет при решении вопроса об уголовной ответственности должен отдаваться возрасту потерпевшего (потерпевшей).

ПРОБЛЕМА. Практически сразу же после опубликования Федерального закона от 27 июля 2009 г. № 215-ФЗ в литературе развернулась дискуссия о том, оправданно ли исключение признака заведомости виновного относительно возраста потерпевшего в сексуальных преступлениях58. Традиционно и закон, и судебная практика исходили из постулата о том, что виновный в сексуальном преступлении должен был осознавать или сознательно допускать до начала сексуального действия несовершеннолетие потерпевшего (потерпевшей) либо малолетний возраст жертвы59.