Чтение онлайн

Общепринятое представление о том, что, борясь с монополиями и иногда даже уничтожая их, государственные органы ускоряют экономическое развитие страны, а также способствуют развитию конкуренции, не имеет эмпирических подтверждений.

Многие антимонопольные расследования в той или иной степени политически мотивированы. Зачастую непонятно почему одни отрасли находятся под постоянным контролем, а другие, в которых дела обстоят много хуже, остаются без внимания. Но настоящие монополисты расследований ФАС не боятся, даже несмотря на серийное привлечение к ответственности, поскольку незаконный доход выше штрафов. Нередко регулятора используют как карательную дубину в споре между хозяйствующими субъектами одинаково великими и монопольными.

Указанные выше недостатки российской антимонопольной практики воспринимались многими, в том числе долгое время и мной, как исключительно доморощенные специфические проблемы, возникшие исключительно из-за недостатков правоприменения. Но постепенно, по мере изучения зарубежного, прежде всего американского опыта, становится ясно, что в антимонопольном законодательстве как таковом существует много несуразностей и ошибочных фундаментальных позиций, справедливость и достоверность которых никем не была подтверждена.

Специально оговорюсь, что я не обладаю достоверными данными и не придерживаюсь той точки зрения, что применение антимонопольного контроля приводит только к отрицательным последствиям и в принципе не имеет права на существование. Наверное, государство должно иметь рычаги воздействия на макро- и микроэкономические процессы, особенно с учетом существования почти во всех отраслях отечественной экономики большого числа «естественных» и «противоестественных» монополий. Вместе с тем я в целом разделяю агностический подход Рокфеллера, который убеждает нас не принимать полезность антитраста на веру. Необходимо сперва изучить вопрос (с правовой, экономической, социальной, политической и других сторон), найти подтверждение необходимости или, наоборот, несостоятельности антитраста и уже на основании обоснованных и подтвержденных данных принимать решение о его судьбе. Именно так следует действовать в мире, который уже давно перестал быть монохромным и узкоформатным.

В каждом субботнем выпуске «Коммерсанта» после трех-четырех полос обычных газетных заметок следует более полусотни полос объявлений о банкротствах. Эти констатации деловых неудач напоминают, что люди часто ошибаются даже тогда, когда речь идет о собственных интересах.

Еще проще сделать ошибку в отношении интересов общественных: и других людей мы знаем хуже, чем себя, и в дела общественные вникаем меньше, чем в свои. Как утверждает в «Антимонопольной религии» Эдвин Рокфеллер, одна из таких ошибок – антимонопольные законы. Они пользуются широкой поддержкой, однако в реальности являются «орудием осуществления бесполезной и даже вредной деятельности».

Тезис может показаться неожиданным, но от него не отмахнешься как от суждения несведущего. Эдвин Рокфеллер несколько лет проработал в Федеральной комиссии по торговле США, одном из двух американских антимонопольных регуляторов, более сорока лет вел антимонопольную юридическую практику, руководил антимонопольной секцией Американской юридической ассоциации. О его книге одобрительно отзываются бывший руководитель Федеральной комиссии по торговле и бывший руководитель антимонопольного подразделения Министерства юстиции.

Случаи из практики, которыми Рокфеллер подкрепляет свой тезис, заставляют задуматься: возможно, тем, кто уважает антимонопольные законы, лучше не знать, как они применяются. Эти примеры, быть может, не убедят скептика. Наличие множества случаев нерационального, непостоянного и произвольного применения законов еще не означает, – скажет он, – что законы вредны.

Многое зависит от того, насколько проблемные случаи типичны. Согласно недавнему исследованию Американской юридической ассоциации только 24 % экономистов-антимонопольщиков считают, что судьи «обычно» понимают экономическую суть дел, и еще 29 % полагают, что судьи делают это «часто» [7] .

В целом, по мнению экономистов, американские суды приходят к верному решению примерно 50 % дел [8] : с тем же успехом они могли бы бросать монету.

Скептик, даже если бы он положился на мнение экономистов, найдет возражения и на эти тревожные факты. Можно, например, сказать, что важно не само по себе соотношение верных и ошибочных решений, а соотношение связанных с ними выгод и издержек, и это соотношение не известно даже экономистам.

Как бы то ни было, вовсе не обязательно разделять конечный вывод Рокфеллера – антимонопольные законы бесполезны или вредны, – чтобы разделить его озабоченность ошибками и издержками правоприменения. Для нее есть основания, и в России их не меньше, чем в США. ФАС возбуждает во много раз больше дел о злоупотреблении доминированием и запрещает во много раз больше слияний, чем все антимонопольные регуляторы «большой семерки» и других 28 стран – участников рейтинга Global Competition Review вместе взятые. Однако это не олимпиада, здесь не нужно гнаться за медалями. Ведь за медали чиновников бизнес платит объявлениями в субботнем «Коммерсанте».

Посвящается MWR

Благодарность

Существенную помощь при редактировании оказал Роберт А. Леви, старший научный сотрудник Института Катона. Я отмечаю его помощь с благодарностью.

Мы стремимся к верховенству права, а не людей. Верховенство права предполагает определенность и непротиворечивость норм, позволяющих направлять и оценивать поведение. Тезисом настоящей книги является несоответствие антимонопольного права нашему стремлению к верховенству права. Такой вещи, как антимонопольное право, не существует. Антитраст – это религия. Антимонопольное правоприменение является произвольным, политически мотивированным регулированием коммерческой деятельности, а не применением непротиворечивой совокупности норм, принятых конгрессом. Помощник генерального прокурора [США] по антимонопольным вопросам во времена Нового курса Турман Арнольд так описал происхождение антимонопольной религии и потребность в ней: «Теперь историки отмечают, что в ходе битвы с трестами Теодор Рузвельт так ничего и не добился. Конечно, не добился. Этот крестовый поход был не практическим мероприятием, он был частью морального конфликта, а еще никогда проповедник не добивался искоренения ни одной формы греха. Не было бы конфликта – будь общество способно в эпоху возрастающей специализации обойтись без таких организаций, их можно было бы легко истребить более практичными средствами. Несколько узконаправленных мер, облагающих дискриминационным налогом крупные организации, решили бы вопрос, при условии что в качестве ответа на имеющуюся потребность росли бы организации какой-либо другой формы. Поскольку в таких организациях была потребность, попытки остановить их рост с необходимостью превращались в чисто ритуальные… Действительным результатом антимонопольных законов стало содействие росту крупных промышленных организаций за счет канализации нападок на них в чисто моральную и ритуальную сферу» [9] .

Я начну доказательство тезиса настоящей книги с определения антитраста как религиозной веры, существующей независимо от антимонопольных законов. В главе 2 описывается становление культа ее профессиональных служителей, выполняющих роль жрецов при выполнении антитрастом ритуальной функции. В главе 3 содержится краткая история попыток реформы. В главе 4 обсуждается центральный элемент антимонопольной веры: «рыночная власть» – умозрительная, гипотетическая концепция, почерпнутая из экономической теории и употребляемая антимонопольным сообществом, как если бы она описывала нечто реально существующее, в то время как концепция рыночной власти основана на ложных предположениях о будущем, знать которое не дано. В главах с 5-й по 8-ую описываются действия, направленные против предполагаемого зла, выявляемого антимонопольной религией, и демонстрируется несоответствие этих действий нашему стремлению к обществу, где правит закон, а не люди. В последней главе обрисовывается предварительный вывод, согласно которому просвещение общества в части неосновательности основных элементов антимонопольной веры могло бы привести к существенным переменам.

В статье 4 закона Клейтона 1914 г. указывается, что любое лицо, «чья деятельность или имущество пострадали от действий, нарушающих данные антимонопольные законы», вправе требовать в судебном порядке возмещения ущерба в тройном размере плюс [судебные] издержки и «разумный гонорар адвокату». В статье 1 закона Клейтона «антимонопольные законы» определяются как состоящие из закона Шермана 1890 г. и закона Клейтона. В настоящей книге я и буду называть их «антимонопольными законами». Определения важны для осмысления нашей темы. Антимонопольная литература помогает мало. По большей части она лишь закрепляет путаницу. Рассмотрим следующий пример из учебника начального уровня, используемого в Гарвардской школе права: «Антимонопольное право неявно, но с очевидностью занимает определенную позицию по отношению к экономическим проблемам, к которым оно применяется. С одной стороны, сам факт его принятия показывает, что конгресс отверг веру в то, что рыночные силы достаточно сильны, способны к самокоррекции и нацелены на обеспечение результата, совпадающего с результатом совершенной конкуренции. С другой стороны, сфера компетенции антитраста существенно ограничена» [10] .