Чтение онлайн

Из перечня типов внутренней или правовой точки зрения, предложенного Хартом и Рэзом, у нас теперь остались только «бескорыстная заинтересованность в благе других» и убеждение тех, кто считает правила, или как минимум правила признания, «морально оправданными» [37] . Если бескорыстная заинтересованность в благе других отделена, как у Харта [38] , от моральных устремлений, тогда то, что она заключает в себе, совершенно неясно, и за неимением какого-либо прояснения ее связь с правом и стремлением к праву следует считать столь же неопределенной и изменчивой, как и ее связь с моральными устремлениями.

Вывод напрашивается сам собой. Если существует точка зрения, в соответствии с которой правовая обязанность хотя бы предположительно считается моральной обязанностью (и, таким образом, чем-то «весьма важным», что необходимо поддерживать «наперекор влечению сильных страстей» и «ценой принесения в жертву значительных личных интересов») [39] , точка зрения, при которой установление и сохранение правового порядка, как отличного от порядка дискреционного или основанного на статичном обычае, рассматривается если не как безусловное требование справедливости, то как моральный идеал, – тогда она будет представлять собой центральный случай правовой точки зрения. Ибо только при таком взгляде вопросом чрезвычайной важности будет необходимость воплощения в жизнь права как отличного от других форм социального порядка и, вследствие этого, выбор его теоретиком в качестве объекта описания. Однако у термина «моральный» есть довольно неопределенная коннотация. Поэтому предпочтительно выразить наш вывод в терминах практической разумности (см. V.1, V.10, VI.1, XI.1, XI.4). Если существует точка зрения, при которой установление власти закона (Rule of Law) (X.4) и подчинение нормам и принципам права в соответствии с их общим смыслом хотя бы предположительно рассматриваются как требования сам'oй практической разумности, то именно эта точка зрения должна использоваться в качестве эталона теоретиком, описывающим особенности правового порядка.

Возможно провести еще одно различение. Среди тех, кто с практической точки зрения трактует право как аспект практической разумности, будут и такие люди, чьи взгляды на то, чего в действительности требует практическая разумность в данной сфере, в частностях более разумны, чем взгляды других. Таким образом, центральный случай самой точки зрения – точка зрения тех, кто не только обращаются к практической разумности, но и сами практически разумны, что означает: последовательны; внимательны ко всем аспектам человеческих возможностей и человеческого процветания (flourishing) и при этом сознают их ограниченную соизмеримость; озабочены исправлением недостатков и нарушений и осведомлены об их причинах, лежащих в различных аспектах человеческой личности, в экономических и других материальных условиях социального взаимодействия [40] . Какие основания мог бы иметь создатель дескриптивной теории для отрицания концептуального выбора этих людей и проводимых ими различений, когда он избирает понятия, при помощи которых будет строить свое описание центрального случая, а затем всех других примеров права как специфического социального института?

В действительности создателю дескриптивной теории ничто не мешает принять в свою теорию все понятия, которые изучаемые им общества употребляли для объяснения своих собственных практик. Многие из таких понятий выдают слабую чувствительность к определенным аспектам благосостояния человека; в других обнаруживается влияние идеологических мифов – например, что «народ» управляет «самим собой» (ср. IX.4) или что «революция» заменяет власть закона «управлением вещами». Но именно организованное и информированное практическое мышление (будь то «теоретическое», т. е. рефлективное, по своим целям или более непосредственно направленное на действие) может обеспечить критику этих понятий, чтобы преодолеть препятствия, которые они ставят на пути ясного размышления о том, что надлежит делать.

Дескриптивная социальная теория не разделяет этой озабоченности тем, что надлежит делать. Однако в своих описаниях она не может обойтись без понятий, которые люди практической разумности считают подходящими, чтобы описать для себя самих то, что, по их представлениям, стоит делать и осуществлять вопреки всем случайностям, недоразумениям и мифам, с какими они сталкиваются на практике.

Таким образом, преодолев долгий путь через принятые или подразумеваемые методологические установки современной аналитической юриспруденции, мы приходим к заключению, к которому Макс Вебер пришел гораздо быстрее (хотя и на основании гораздо более широкого социального исследования), а именно что оценочные суждения самого теоретика – неизбежный и решающий фактор при выборе или формировании любых понятий, используемых в описании таких аспектов человеческой деятельности, как право или правовой порядок. Ибо теоретик не может выявить центральный случай той практической точки зрения, которую он использует для выявления центрального случая своего предмета исследования, если он не решил, в чем на самом деле заключаются требования практической разумности, касающиеся всего этого аспекта человеческой деятельности и устремлений. В отношении права наиболее важны для познания и описания теоретиком те вещи, которые, согласно его оценке, делают наличие права важным с практической точки зрения, – те вещи, на которые, следовательно, важно «обратить внимание» на практике в процессе упорядочения человеческой деятельности. И когда эти «важные вещи» (в некоторых или даже во многих обществах) на деле отсутствуют, или обесцениваются, или эксплуатируются, или неполноценны в каком-то ином отношении, тогда наиболее важными предметами теоретического описания становятся как раз те аспекты ситуации, которые свидетельствуют об этом отсутствии, обесценивании, эксплуатации или неполноценности.

Означает ли это, что дескриптивная юриспруденция (и дескриптивное обществознание в целом) неизбежно зависит от представлений и предрассудков каждого теоретика относительно того, что хорошо и практически разумно? И да, и нет.

«Да» постольку, поскольку невозможно избежать теоретического требования, чтобы суждение о важности и значимости было обязательно вынесено, если, конечно, теория не должна быть просто большой кучей хлама, состоящей из разнообразных фактов, описанных с применением множества несоизмеримых терминологий. «Нет» постольку, поскольку систематическое получение точных знаний о человеческой деятельности – и, следовательно, о том, чт'o другие люди посчитали практически значимым, и о реальных результатах их заинтересованного отношения – действительно помогает рефлектирующему и критичному теоретику в его попытках преобразовать свои собственные практические «предрассудки» (и предрассудки его культуры) в по-настоящему обоснованные суждения по поводу того, что является хорошим и практически разумным. Таким образом, дескриптивное знание может вызвать изменение тех суждений о важности и значимости, основываясь на которых теоретик первоначально рассматривал свои данные, и может подсказать идею изменения системы понятий. Однако знание не было бы получено без предварительной концептуализации и, следовательно, без предварительного множества принципов отбора и оценки релевантности, отражающего некоторую практическую точку зрения.

Таким образом, мы констатируем маятникообразное движение между оцениванием человеческого блага и его практических требований и, с другой стороны, объясняющими описаниями (использующими все пригодные исторические, экспериментальные и статистические технические средства для выявления всех релевантных причинных взаимосвязей), – описаниями условий человеческого существования, в которых благополучие человека по-разному достигается и по-разному разрушается. Вопрос не стоит (как мы увидим в II.4) ни о вынесении фундаментальных суждений о человеческих ценностях и требованиях практической разумности путем некоторого логического вывода из фактов человеческого состояния (human situation), ни о свед'eнии дескриптивной общественной науки к апологии чьих-либо этических или политических суждений либо к проекту распределения похвал и порицаний среди действующих лиц на сцене жизни: в этом смысле дескриптивная теория «безоценочна». Но когда сделан надлежащий акцент на различиях в объекте и методе между практической философией и дескриптивной общественной наукой, методологические проблемы формирования понятий, выявленные нами в данной главе, вынуждают нас признать, что точка рефлективного равновесия в дескриптивной общественной науке достижима только для того, в ком обширные фактические знания и глубокое понимание практических позиций и устремлений других людей взаимосвязаны со здравым суждением обо всех аспектах подлинного человеческого процветания и истинной практической разумности.

Бентам, Остин, Кельзен, Вебер, Харт и Рэз – все они в своих публикациях решительно отреклись от того, что в их понимании представляет собой теория естественного права; и Фуллер тщательно отмежевался от этой теории в ее классических формах. Однако теоретическая работа каждого из этих исследователей осуществлялась под влиянием принятия (по причинам, оставшимся неразъясненными и недостаточно обоснованными) некоторой практической позиции в качестве критерия релевантности и значимости в структуре их дескриптивного анализа. Состоятельная теория естественного права – та, которая в явном виде, с полным осознанием только что описанной методологической ситуации предпринимает критику практических позиций, с тем чтобы различить практически не разумное от практически разумного и таким образом отделить действительно важное от того, что не важно или важно только из-за своей противоположности действительно важному либо из-за неразумного использования последнего. Теория естественного права претендует на то, что она способна выявить условия и принципы практически разумного строя мысли, благого и надлежащего порядка в отношениях между людьми и в индивидуальном поведении. До тех пор пока подобная претензия не будет хотя бы в некоторой степени оправдана, аналитическая юриспруденция в частности и все общественные науки в целом (по крайней мере б'oльшая их часть) не могут обладать критически обоснованными критериями для формирования общих понятий и должны довольствоваться статусом дисциплин, всего лишь демонстрирующих различные понятия тех или иных народов и/или отдельных теоретиков, которых интересуют эти народы.

Главной задачей теории естественного права не обязательно является обеспечение обоснованной концептуальной схемы для дескриптивной общественной науки. Такой задачей может быть, как в этой книге, главным образом содействие практическим размышлениям тех, кто заинтересован в деятельности, будь то в качестве судей, государственных деятелей или граждан. Но любое начинание в области этой теории не может быть уверенно продолжено без знания всего спектра возможностей и альтернатив, склонностей и способностей людей, т. е. без того знания, которое требует помощи со стороны дескриптивной и аналитической общественной науки. Таким образом, существует обоюдная, хотя и не совсем симметричная взаимозависимость между идеей описания человеческой деятельности посредством теории и идеей оценки человеческих возможностей с точки зрения разумной и благотворной деятельности, хотя бы и в отдаленной перспективе. Оценки никоим образом не выводятся из описаний (см. II.4); однако если знание фактов человеческого состояния слишком ограниченно, вряд ли можно дать верную оценку, исследуя практические выводы из основных ценностей. И, аналогично, описания не выводятся из оценок; но без оценок нельзя определить, какие описания на самом деле что-то разъясняют и являются значимыми.

Описание человеческих институтов и практик требует выяснения их смысла… См.: Max Weber. Theory of Social and Economic Organization, ed. T. Parsons. New York and London, 1947, p. 88—126; On Law, p. 1—10; Alfred Sch"utz. «Concept and Theory Formation in the Social Sciences» (1954) 5 J. of Philosophy, перепечатано в его «Collected Papers», vol. I (ed. M. Natanson, The Hague, 1962), 48 at p. 58–59; Eric Voegelin. The New Science of Politics. Chicago and London, 1952, p. 27–29.

Бентам об определении права… См. также: Bentham. Collected Works (ed. J. Bowring, Edinburgh, 1863), vol. IV, p. 483; и ниже, экскурс в примечаниях к XI.8.

Техника определения у Кельзена… См. также: Hans Kelsen. Pure Theory of Law. Berkeley and Los Angeles, 1967, p. 30–31.

Описание социальных институтов, таких как право, требует выяснения их сути или функции (функций)… См. также: J. Raz. «On the Functions of the Law», in: Oxford Essays II, p. 278–304, at 278; Legal System, p. 145.