Чтение онлайн

Прибавление. В новейшее время стали очень охотно рассматривать государство как договор всех со всеми. Говорят: все заключили договор с государем, а он, в свою очередь, заключил договор с подданными. Это воззрение получилось оттого, что поверхностно имеют в виду лишь одно единство различных воль. Но в договоре имеются на самом деле две тожественные воли, которые обе суть лица и желают остаться собственниками. Договор, таким образом, исходит из произвола лица, и эта исходная точка обща с договором также и браку. Совсем не то оказывается, как только переходим к государству, ибо не от произвола индивидуумов зависит отделиться от государства, так как индиви{99}дуум есть его гражданин уже с природной стороны. Разумное предназначение человека – жить в государстве, а если еще нет государства, то есть требование разума, чтобы оно было основано. Государство, именно, должно давать разрешение вступить в него или покинуть его; это, значит, не зависит от произвола отдельных людей, и государство, следовательно, зиждется не на договоре, который предполагает произвол. Ошибаются те, которые говорят, что основание государства за висит от произвола всех; на самом деле каждому абсолютно необходимо существовать в государстве. Большой шаг вперед, сделанный государством в новое время, состоит в том, что оно является целью само по себе, и что теперь не может каждый действовать по отношению к нему, как в средние века, руководясь своими частными претензиями.

Договор формален, поскольку те два согласия, благодаря которым получается общая воля, – отрицательный момент отчуждения вещи и положительный момент ее принятия, – разделены между двумя контрагентами: дарственный договор. Реальным же он может быть назван, поскольку каждая из обеих контрагирующих воль есть целостность этих различных моментов и, следовательно, одновременно столь же перестает в нем быть собственником, сколь вместе с тем становится и остается им: меновой договор.

Прибавление. Для договора требуется два согласия на две вещи, а именно, я хочу приобрести собственность и отказаться от собственности. Реальным является тот договор, в котором каждый делает все – отказывается от собственности, приобретает ее и в самом отказе остается собственником; формальным является тот договор, в котором лишь один приобретает собственность или отказывается от нее.

Так как в реальном договоре каждый сохраняет ту же собственность, с которой он вступил в него и от которой он одновременно и отказывается, то эта собственность, остающаяся тожественной, отлична, в качестве собственности в себе сущей в договоре, от всех внешних вещей, которые в процессе обмена меняют своих собственников. Первая есть ценность, в которой предметы договора, при всем внешнем качественном различии вещей, равны друг другу; она есть всеобщее этих вещей (§ 63).

Примечание. Определение, согласно которому laesio enormis (огромный ущерб) аннулирует взятые на себя в договоре обязательства, имеет, {100}следовательно, свой источник в понятии договора и, ближе, в том моменте, что лицо, контрагирующее посредством отчуждения своей собственности, остается собственником и, говоря более точно, собственником количественно той же собственности. Ущерб же был бы не только огромен (таковым он считается, если он превосходит половину ценности), но и бесконечен, если бы вступили в договор об отчуждении неотчуждаемого блага или даже вообще стипулировали бы такое отчуждение (§ 66). – Стипуляцию отличают ближайшим образом от договора так, что под нею подразумевается какая-нибудь отдельная часть или какой-нибудь отдельный момент договора, а затем также и так, что она представляет собою формальное установление договора; об этом втором значении скажем после. С первой стороны она заключает в себе лишь формальное определение договора, согласие одного что-то предоставить и согласие другого принять предоставляемое; ее поэтому причисляли к так называемым односторонним договорам. Это деление договоров на односторонние и двусторонние, так же как и другие деления договоров в римском праве, суть частью поверхностные сопоставления, исходящие из отдельного и чисто внешнего соображения, как например, из способа и характера их формальности, частью же они смешивают определения, касающиеся самой природы договора, с определениями, относящимися лишь к судопроизводству (actiones) и к внешним действиям согласно положительному закону, часто имеющим своим источником совершенно внешние обстоятельства и противным понятию права.

Различие между собственностью и владением, субстанциальной и внешней стороной (§ 45) превращается в договоре в различие между общей волей как соглашением и осуществлением последнего посредством выполнения. Заключенное соглашение в отличие от выполнения есть само по себе нечто представляемое, которому поэтому, согласно своеобразному способу наличного бытия представлений в знаках («Encyclop. der philosoph. Wissenschaften», § 458 и сл.) следует дать особое наличное бытие в выражении стипуляции посредством формальных жестов и других символических действий и, в особенности, посредством речи, этого элемента, наиболее достойного духовного представления.

Примечание. Стипуляция есть, правда, согласно этому определению, форма, посредством которой содержание, о котором заключен договор, имеет свое наличное бытие как пока что лишь представлявляе{101}мое. Но представление есть лишь форма и не имеет того смысла, что содержание есть якобы пока что еще нечто субъективное, нечто долженствующее быть предметом таких-то и таких-то желаний и волений, а наоборот, содержание есть выявленное волей окончательное решение об этом предмете.

Прибавление. Подобно тому как в учении о собственности мы имели дело с различием между собственностью и владением, между субстанциальным и лишь внешним, точно так же мы имеем дело в договоре с различием между общей волей как соглашением и особенной волей как выполнением. Природа договора требует проявления как общей воли, так и особенной, потому что здесь имеется отношение воли к воле. Соглашение, проявляющееся в знаке, и выполнение имеют место у цивилизованных народов не одновременно, между тем как у диких народов они могут совпадать друг с другом. В цейлонских лесах существует ведущий торговлю народ, оставляющий в определенном месте свою собственность и спокойно ожидающий, пока не придут другие и положат в обмен и свои товары: здесь немое волеизъявление не отличается от выполнения.

Стипуляция содержит в себе аспект воли, содержит поэтому в себе существенный правовой элемент в договоре; владение, которое, поскольку договор еще не выполнен, пока что еще существует само по себе, есть, в противоположность этому субстанциональному, лишь внешнее, имеющее свое определение только в первом аспекте. Посредством стипуляции я отказался от собственности и от особого произвола по отношению к ней, и она стала уже собственностью другого. Стипуляция поэтому меня юридически непосредственно обязывает к выполнению.

Примечание. Различие между простым обещанием и договором заключается в том, что в первом то, что я хочу подарить, сделать, предоставить, высказывается как нечто будущее и остается еще субъективным определением моей воли, которое я, следовательно, еще могу изменить. Стипуляция договора, напротив, уже сама есть наличное бытие решения моей воли в том смысле, что я ею отчудил свою вещь, последняя теперь перестала быть моей собственностью и я уже признаю ее собственностью другого. Различение римского права между pactum и contractus представляет собою различение дурного рода. – Фихте когда-то выставил утверждение, что обязанность соблюдать договор наступает для меня лишь с началом выполнения другим контрагентом, по{102}тому что до этого я не уверен в том, серьезно ли относился другой к своему заявлению; обязательность договора до того, как имело место выполнение, носит поэтому моральный, а не юридический характер [5] . Но изъявление стипуляции есть не высказывание вообще, а содержит в себе данную в нем общую волю, в которой снят произвол умонастроения и возможность его изменения. Речь поэтому идет не о возможности, что другой думал или стал думать в душе иначе, а о том, имеет ли он право на это; и тогда, когда другой уже начинает выполнять, за мною также остается возможность неправого произвола. Этот взгляд Фихте непосредственно обнаруживает свою ложность, так как согласно ему юридическая сторона договора стояла бы на основе дурной бесконечности, на основе процесса до бесконечности, бесконечной делимости времени, материи, действования и т.д. Наличное бытие, которым воля обладает в формальности жеста или в самой по себе определенной речи есть уже его воля как интеллектуального, полного наличного бытия, несамостоятельным следствием которого является выполнение. То обстоятельство, что в положительном праве имеются так называемые реальные контракты и что различают между ними и так называемыми консенсуальными контрактами в том смысле, что первые рассматриваются, как имеющие полную силу лишь в том случае, если к согласию прибавляется предоставление (res, traditio rei), – это обстоятельство не имеет отношения к делу. Реальные контракты имеют двоякого рода основание. Частью они представляют собою те особые случаи, где только эта передача делает для меня возможным выполнить со своей стороны обязательство, и мое обязательство предоставить договариваемое относится лишь к вещи, поскольку я ее получу в свои руки, как например, при ссуде, контракте о займе и отдаче на хранение (что может иметь место также и в других договорах), а это ведь такое обстоятельство, которое касается не природы отношения стипуляции к выполнению, а самого способа выполнения. Частью же реальные договоры основаны на том, что произволу вообще дана возможность стипулировать в договоре, что обязанность выполнения, налагаемая на одного из договаривающихся контрагентов, должна зависеть не от договора как такового, а только от выполнения договариваемого другим контрагентом.

Деление договоров и основанное на этом осмысленное рассмотрение их видов следует черпать не во внешних обстоятельствах, а в разли{103}чиях, лежащих в природе самого договора. – Эти различия суть прежде всего различие между формальным и реальным договором, а, затем, различие между собственностью, владением и пользованием, между ценностью и специфической вещью. Согласно этому мы получаем следующие виды (данное здесь деление в целом совпадает с кантовским делением (в «Metaphys. Anfangsgründe der Rechtslehre», стр. 120 и сл.), и следовало бы давно ожидать, что откажутся в пользу этого разумного деления от обычных заплесневелых делений договоров на реальные и консенсуальные, поименованные и не поименованные контракты и т.д.).

A. Дарственный договор, а именно:

1. Передача вещи, так называемое дарение в собственном смысле.

2. Отдача вещей на время как дарение ее части или ограниченного пользования и потребления; одалживатель остается при этом собственником вещи (mutuum и commodatum без процентов). Вещь может быть при этом специфической, или она рассматривается как всеобщая, хотя бы она на самом деле и была специфической, или, наконец, получает признание (например, деньги) как сама по себе всеобщая.