Чтение онлайн

Эта новая аргументация в одном отношении подобна истории лукавства: она совершенно не объясняет, почему представители юридических профессий так долго действуют таким образом, как она описывает. Ибо разумные люди не спорят о том, действительно ли Букингемский дворец является домом; они сразу понимают, что это не подлинная проблема, а вопрос предпочтений в употреблении слова с размытыми смысловыми границами. Если «право» на самом деле подобно «дому», почему юристы должны так долго спорить о том, действительно ли закон дает министру внутренних дел полномочия прекратить строительство почти законченной дамбы для спасения маленькой рыбки или действительно ли закон запрещает расовую сегрегацию в школах? Как они могли полагать, что имеются аргументы в пользу, по сути, произвольного решения употреблять слово так, а не иначе? Как они могли думать, что важные решения об использовании власти государства должны зависеть от игры слов? Здесь не поможет заявление о том, что юристы и судьи готовы к самообману, потому что они на самом деле спорят о другом вопросе, о политическом вопросе, заключающемся в том, должен ли министр внутренних дел иметь эти полномочия или нужно запретить штатам сегрегировать свои школы. Мы уже заметили, что многие из аргументов судей в поддержку своих спорных утверждений о праве неприменимы к этим непосредственно политическим вопросам. Так что подобная новая защита позитивизма является более радикальной критикой профессиональной практики, чем это может показаться на первый взгляд. «Защита от лукавства» (crossed-fingers defense) представляет судей как лжецов с благими намерениями; «защита от пограничных случаев» (borderline-case defense) – как простаков.

Более того, защита от пограничных случаев более чем оскорбительна, поскольку игнорирует важное различие между двумя видами разногласий – различие между пограничными случаями и проверкой осевых случаев. Люди иногда в спорах говорят так, как это описывает защита от пограничных случаев. Они согласны относительно корректных тестов на употребление некоторого слова в том, что они считают нормальными случаями, но употребляют это слово несколько иначе в том, что все признают пограничными случаями, как в ситуации с дворцом. Однако иногда они спорят об уместности некоторого слова или дескрипции, потому что расходятся во мнениях относительно корректных тестов на употребление этого слова или фразы в любом случае. Можно увидеть разницу, вообразив два спора между искусствоведами о том, должна ли рассматриваться фотография как форма или как направление в искусстве. Они могут быть полностью согласны в том, в чем именно фотография подобна или не подобна тем видам деятельности, которые все признают в качестве «стандартных», бесспорных примеров искусства, таких как живопись или скульптура. Они могут согласиться, что фотография не является полностью или в центральном значении формой искусства так, как эти другие виды деятельности. Они могут согласиться, что фотография – это, самое большее, пограничный случай искусства. Тогда они, вероятно, также согласятся с тем, что решение включать фотографию в эту категорию или нет является, в конечном счете, произвольным, что это надо решить так или иначе для удобства или простоты изложения, но в иных отношениях вопрос о том, «действительно» ли фотография – искусство, не является подлинной, заслуживающей обсуждения проблемой. Теперь рассмотрим совершенно иной вид дискуссии. Одна группа доказывает, что (несмотря на иные мнения) фотография является центральным примером формы искусства, что любая отличная точка зрения продемонстрирует глубокое непонимание сущностной природы искусства. Другая группа занимает противоположную позицию, считая, что любое здравое понимание характера искусства показывает, что фотография полностью за его пределами, что фотографические техники глубоко чужды целям искусства. В этих обстоятельствах было бы совершенно ошибочным описывать такую ситуацию как спор о том, где провести некоторую пограничную линию. Спор будет о том, чем на самом деле является искусство, правильно понимаемое; он выявит наличие у этих двух групп очень разных идей о том, почему даже стандартные виды искусства, которые они обе признают (живопись и скульптура), могут претендовать на это название.

Можно подумать, что второй спор, только что описанный мной, глуп и демонстрирует упадок науки. Но, что бы вы ни думали, споры такого рода имеют место39, и они отличны от споров первого рода. Серьезным непониманием было бы смешивать их или утверждать, что один из них – лишь частный случай второго. «Утонченная» (sophisticated) защита позитивизма неправильно понимает судебную практику именно таким образом. Различные судьи и юристы, спорившие в нашей подборке дел, не думали, что отстаивают маргинальные или пограничные утверждения. Их разногласия относительно законодательства и прецедента были фундаментальными; их аргументы показывали, что они не соглашались не только в том, должен ли Элмер получить наследство, но и в том, почему любой законодательный акт, даже правила дорожного движения и ставки налогов, наделяет теми правами и обязанностями, относительно которых все согласны, что они это делают, и согласны не только в том, должна ли миссис Маклофлин получить компенсацию, но и в том, как и почему прошлые судебные решения меняют законодательство страны. Они расходились во мнениях о том, что делает правовое высказывание права истинным не только на границах, но также и в ядре. Нашу подборку дел те, кто спорил о них в залах суда, в учебных аудиториях и в юридических обозрениях, понимали как осевые случаи, тестирующие фундаментальные принципы, а не пограничные случаи, требующие проведения более или менее произвольной разграничивающей линии.

Если юридическая аргументация в основном или даже частично касается осевых случаев, то все юристы не могут применять одни и те же фактические критерии для решения того, какие правовые высказывания истинны или ложны. Их аргументы в основном или частично должны быть о том, какие критерии следует использовать. Так что проект семантических теорий, проект «выкапывания» (digging out) общих правил на основе тщательного изучения того, что говорят и делают юристы, будет обречен на провал. Давно готовившийся ему вызов наконец созрел. Почему позитивисты так уверены, что юридическая аргументация – не то, чем она кажется? Почему они настолько уверены (хотя все выглядит иначе), что юристы следуют общим правилам употребления слова «право»? Не может быть, чтобы в этом их убедил опыт, ибо опыт учит противоположному. Они говорят, что судебная и юридическая практика – не то, чем она кажется. Но почему же? Симптомы классические, и мой диагноз знаком. Философы – сторонники семантической теории страдают от некоторого блока в сознании. Но что это за блок?

Отметим следующий аргумент. Если два юриста действительно следуют разным правилам, употребляя слово «право», используя различные фактические критерии, чтобы решить, когда правовое высказывание истинно или ложно, то каждый должен подразумевать нечто отличающееся от того, что имеет в виду другой, говоря о том, что есть право. Эрл и Грей должны подразумевать разные вещи, когда утверждают или отрицают, что право позволяет убийцам наследовать: Эрл – что его основания для права удовлетворяются или не удовлетворяются; Грей же имеет в виду основания свои, а не Грея. Так что эти два судьи реально не спорят о чем-то, что один отрицает, а другой утверждает. На самом деле их речи проходят мимо друг друга. Их спор бессмыслен самым обычным и раздражающим образом, подобно спору о банках, когда один имеет в виду сберегательные банки, а другой – стеклянные. Что еще хуже, даже когда юристы, кажется, согласны в том, что есть право, их согласие тоже оказывается фальшивым, как если бы два человека, которых я только что вообразил, думали, что согласны в том, что банки в Северной Америке имеются в изобилии.

Эти странные умозаключения должны быть ошибочны. Право – это цветущая практика, и, хотя она может иметь пороки, даже фундаментальные, она – не гротескная шутка. Имеют смысл высказывания о том, что судьи должны проводить в жизнь, а не игнорировать право; что граждане должны повиноваться ему, за исключением редких случаев; что официальные лица ограничены в своих действиях верховенством права. Кажется глупым отрицать все это просто потому, что мы иногда расходимся во мнениях о том, каково действительно право. Так что наши философы права пытаются спасти то, что могут. Они хватаются за соломинку: говорят, что судьи в сложных делах только изображают разногласия о том, что есть право, или что сложные дела – это только пограничные споры на грани того, что ясно и разделяется всеми. Они полагают, что в ином случае они должны погрузиться в некий правовой нигилизм. Та логика, которая порождает подобные опустошения (havoc), есть только что описанная мной логика, тот аргумент, что, если только юристы и судьи не разделяют фактических критериев оснований права, не может быть никакой значительной мысли или спора о том, что есть право. У нас нет выбора, кроме как противостоять этой аргументации. Это философская аргументация, так что следующая часть нашего проекта также будет философской.

Я буду называть только что описанную мной аргументацию, причинившую столь много вреда философии права, «семантическим жалом». Люди становятся его жертвой, когда рисуют себе определенную картину того, что представляют из себя разногласия и когда они возможны. Они думают, что мы можем осмысленно спорить друг с другом тогда и только тогда, когда мы все принимаем и следуем одним и тем же критериям для определения того, когда наши утверждения правильны, даже если не можем точно сформулировать, как на это могли бы надеяться философы, каковы эти критерии. К примеру, я могу осмысленно обсуждать с вами вопрос о том, сколько книг у меня на полке, только в том случае, если мы оба согласны, по крайней мере приблизительно, в том, что такое книга. Мы можем расходиться во мнениях о пограничных случаях: я могу называть тонкой книгой то, что вы назвали бы буклетом. Но мы не можем расходиться во мнениях относительно того, что я назвал основными случаями. Если вы не считаете мой том «Моби Дика» книгой, потому что, с вашей точки зрения, романы не являются книгами, любые наши разногласия обречены быть бессмысленными. Если эта простая картина того, когда возможны подлинные разногласия, исчерпывает все возможности, она должна быть применима и к правовым понятиям, включая понятие права. Тогда имеет место следующая дилемма. Либо, несмотря на то, что поначалу кажется, все юристы на самом деле принимают примерно одинаковые критерии для определения того, когда утверждение о праве является истинным, либо не может вообще существовать подлинного согласия либо разногласий относительно права, но лишь идиотизм людей, думающих, что они расходятся во мнениях потому, что придают различные значения одним и тем же звукам. Второе положение дилеммы представляется абсурдным. Поэтому философы права принимают первое и пытаются выявить скрытые базовые правила, которые должны

Конец ознакомительного фрагмента.