Чтение онлайн

32. Модернизация пандектного права. Преподавание римского права в университетах претерпело определенную эволюцию; ряд школ, каждая со своими задачами и своими собственными методами, сменяли друг друга. Первая из них -- школа глоссаторов -- стремилась установить первоначальный смысл римских законов. Многие разделы кодификации Юстиниана были к тому времени забыты, поскольку они говорили или об уже исчезнувших отношениях (например, рабстве), или об отношениях, регламентацию которых взяло на себя каноническое право церкви (браке, завещании). Итогом работы представителей этой школы явился в XIII веке обобщающий труд Аккурсия, в который вошло около 96 тысяч глосс. Со школой постглоссаторов в XIV веке связана новая тенденция. Эта школа провела совершенно другую работу: римское право было очищено и подвергнуто переработке. Таким образом оно было подготовлено для совершенно нового дальнейшего развития (торговое право, международное частное право) и в то же время систематизировано и приведено в состояние, резко контрастирующее с хаосом дигест и с казуистическим и эмпирическим духом юрисконсультов Рима. Отныне юристы стремились практически использовать римское право, приспособить его решения к новым условиям. В XIV и XV веках под названием "usus modernus Pandectarum" в университетах преподается римское право, сильно видоизмененное под влиянием канонического права. В соответствии со схоластическим методом при решении различных проблем делались ссылки на мнения Бартола, Бальда, Азо и других постглоссаторов; существенное место занимали также попытки опереться на "общее мнение сведущих" (communis opinio doctrum).

33. Общее право Европы и английское общее право. Описанная выше эволюция помогает понять, что же такое романо-германская правовая система. Эта система -- величественное здание, воздвигнутое европейской наукой,-стремится показать юристам цели их деятельности, словарь и методы, ориентировать их в поисках справедливых решений. Это творение университетов нельзя понять, не обратившись к понятию естественного права. Все относящиеся сюда школы стремились найти, опираясь на римские тексты, самые справедливые нормы, правила, соответствующие такому общественному порядку, который отвечает самой природе вещей. Университеты не претендовали на создание позитивного права, они не были уполномочены устанавливать нормы, которые судьи и юристы-практики во всех странах должны и обязаны применять. Эти характерные черты романо-германской правовой системы особенно интересно отметить в наше время, когда вновь стали говорить о Европе и о европейском праве. Романо-германская правовая система объединила народы Европы, уважая при этом и существующие между ними различия, без которых Европа не была бы тем, чем она является, и той, какой мы хотим ее видеть.

Общее право (jus commune) континентальной Европы всегда существенно отличалось по своей природе от английского общего права (common law), которое представляет собой единое право, применяемое королевскими судами в Англии. Следует отметить также гибкость общего европейского права, связанную с его природой и с его авторитетом, основанным только на убеждении. Негибкость английского общего права как системы позитивного права, основанном на процессуальных правилах, привела к необходимости создания в Англии норм, именуемых нормами справедливости, призванных дополнять и исправлять общее право. Такая необходимость никогда не чувствовалась в странах романо-германской правовой семьи, и поэтому во всех этих странах не существует основного подразделения английского права на общее право и право справедливости. Идея строгого права, которое не будет "справедливым", противоречит самой концепции права в том виде, как ее понимали в университетах. Совершенно очевидно, что они не могли предлагать такое строгое право в качестве образца: в их глазах оно не является

правом.

34. Школа естественного права. Систематизированное и приспособленное юристами к нуждам нового общества право, преподававшееся в университетах, начиная с эпохи постглоссаторов все более и более отходит от права Юстиниана. Оно становится систематизированным правом, основанным на разуме и предназначенным в силу этого для всеобщего применения. Забота об уважении римского права уступает в университетах место стремлению установить и изложить принципы права, являющиеся во всех отношениях выражением рациональных начал. Новая школа, именуемая доктриной естественного права, побеждает в университетах в XVII и XVIII веках.

Эта школа во многих существенных отношениях отличается от постглоссаторов. Она отказалась от схоластического метода, стремилась, подражая точным наукам, видеть в праве логическую аксиоматизированную систему. Она отходит от идеи естественного порядка вещей, основанного на воле бога, ставит в центр любого общественного строя человека, подчеркивая его неотъемлемые "естественные права". Отныне в юридической мысли воцарилась идея субъективного права.

Вопреки своему неудачному наименованию школа естественного права видела в праве не какое-то естественное явление (как продиктованная богом природа вещей у постглоссаторов), а творение человеческого разума, признанного отныне единственной направляющей право силой. В эпоху господства философии просвещения юристы вдохновлялись идеей универсализма и стремились к созданию таких норм справедливости, которые образуют всеобщее неизменное для всех времен и народов право. Эти установки усилили тенденцию к слиянию местных и региональных обычаев. Выдвижение на первый план разума как силы, творящей право, подчеркивало новую важную роль, отводимую закону, и открывало путь к кодификациям.

Естественно-правовая школа полностью обновила науку права и ее методы, чему способствовали ее аксиоматические установки и подчеркивание роли законодательства. Что же касается материального содержания права, то итоги деятельности этой школы различны в частном праве, с одной стороны, и в публичном -- с другой.

В области частного права школа естественного права отнюдь не была революционной. Она не отказалась от решений, восходивших к постглоссаторам. Такие решения можно встретить у Греция, Дома, Стэйра в Шотландии, Гуго -- в Германии, с той оговоркой, что эти решения соответствуют "разуму". Школа естественного права требовала лишь, чтобы нормы римского права применялись там, где это уместно, и в той мере. в какой они не противоречили разуму, справедливости, сознанию и потребностям общества, каким оно было в XVII--XVIII веках. Таким образом, для школы естественного права характерен не отказ от римского права, а новый, более прогрессивный подход к его применению и толкованию. Она отрицательно относилась к действовавшим в Италии, Испании и Португалии нормам, предписывавшим в обязательном порядке следовать "общему мнению сведущих", и, наоборот, поддерживала позицию тех стран, в которых, как во Франции, римское право действовало лишь в той мере, в какой оно выступало как "писаный разум". В области частного права естественное право не предложило практике никакой системы вместо римского права; оно занималось лишь деталями -- согласованием его решений, а в случае необходимости и их модернизацией, но не созданием новых основ частного права.

В области публичного права все обстоит совершенно иначе. Здесь римское право не могло служить образцом. И школа естественного права, в дополнение к давней деятельности университетов, предложила модели конституции, административной практики, уголовного права, выводимых из "разума". Эти разумные модели в значительной степени были созданы по английскому образцу, так как английское право, не выдерживавшее сравнения в области частного права с римским правом, возникнув для регулирования отношений между Короной и частными лицами, лучше, чем какое-либо другое право, примиряло нужды администрации и полиции со свободой подданных.

Школа естественного права требовала, чтобы наряду с частным правом, основанным на римском праве, Европа выработала и недостающие ей нормы публичного права, выражающие естественные права человека и гарантирующие свободу человеческой личности.

Отдел II. Национальное и региональное право

35. Возврат к идее права. Движение за возрождение римского права, развернувшееся в университетах, было, как и все идейные движения, подвержено одной опасности -- остаться академическим. Университеты проповедовали новую систему общественной организации; они учили, что гражданское общество должно управляться правом, и утверждали, что лучшим, единственно мыслимым правом является римское право. Оставалось лишь убедить в этом население, правителей и особенно судей, от которых главным образом и зависело в ту эпоху не только само применение права, но и выбор применяемого права. В какой же мере идеи, преподаваемые в университетах, были восприняты и каким образом предлагаемая ими модель стала действующим правом в различных странах Европы?

Идея о том, что общество должно управляться правом, была признана в XIII веке. Очень важное событие со всей ясностью продемонстрировало испытываемую обществом той эпохи нужду в возврате идеи права: решение IV Вселенского собора в Латране в 1215 году запретило церковникам принимать участие в судебных процессах, где применялись ордалии, или так называемый божий суд. Это запрещение наметило решительный поворот. Гражданское общество не могло управляться правом до тех пор, пока исход судебного процесса зависел от обращения к сверхъестественным силам. Само изучение права было лишено всякого практического интереса, пока при разрешении спора использовалась инквизиционная система доказательств. В результате принятого IV собором в Латране решения, отвергшего эту систему доказательств, в континентальной Европе был введен новый, рациональный процесс по образцу канонического права. Это открыло путь к господству права.

Возрождение идеи права -- один из аспектов эпохи Возрождения XII--XIII веков. Решение Латранского собора четко выражает новые идеи и требования. Однако оно не показывает, как обрести вновь идею права и на каких основах будет создано новое право.

36. Возможности, открывшиеся для эволюции права. Университеты, в которых возрождалось изучение римского права, предлагали одно решение: вновь ввести в действие римское право. Однако возможно было и другое решение:

создать новое право на основе существующих обычаев или -- за отсутствием таковых -- на основе судебной практики. Можно было взять полностью готовое право и принять его; но можно было и создать по мере необходимости что-то совсем новое. Второе решение, как мы знаем, возобладало в Англии, где была создана новая система права -- система общего права. Особые условия Англии помешали судам рассматривать право в том плане, как это предлагали университеты. Система права, проповедуемая университетами, не была принята, в частности, потому, что английский процесс не позволял всесторонне рассматривать право под углом зрения морали и политики. Римское право было, может быть, само по себе наилучшим правом, которое и следовало бы применять, но для Англии это оказалось невозможным.

Следует также отметить попытку школы права, которая в Павии предложила в качестве образца не римское право, а ломбардское. Эта попытка, однако, не удалась. Ломбардское право сохранило свою силу и в известной степени распространилось в Италии, но не перешло границ этой страны, и никакой университет, кроме Павийского, не принял его в качестве основы преподавания.

В странах континентальной Европы в отличие от Англии было принято решение, предлагавшееся университетам. Отсюда и ведет свое начало романо-германская правовая семья: в эту семью входят страны, в которых способы создания позитивного права и его содержание испытали сильное влияние университетского права.