Платежные карты: Бизнес-энциклопедия
Шрифт:
Мошенничество, т. е. хищение чужого имущества совершенное путем обман или злоупотребления доверием признается оконченным с момента когда указанное имущество поступило в незаконное владение виновного или других лиц и они получили реальную возможность (в зависимости от потребительских свойств этого имущества) пользоваться или распорядиться им по своему усмотрению [183] .
В связи с данным определением момента окончания преступления, представляется весьма спорной позиция некоторых специалистов, которые квалифицируют деяние не по окончании совершения преступления, а по последующим событиям, не зависящим от виновного лица, делая попытки установить, кому в конечном итоге причинен ущерб и, в связи с этим, по разному квалифицируя одно и тоже событие. Что противоречит ч. 2 ст. 9 УК РФ.
183
Поставновление Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 «О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате» // Российская газета. 2008. № 4. 12 янв.
Статья 9. Действие уголовного закона во времени
2. Временем совершения преступления признается время совершения общественно опасного действия (бездействия) независимо от времени наступления последствий.
Представляется, что ошибку совершают также и те, кто пытается определить — кому же в результате мошеннического использования банковской карты в конечном итоге причинен ущерб: торговому предприятию, банку-эквайреру, банку-эмитенту, клиенту или страховой компании? Дело в том, что исходя из конкретных обстоятельств дела, правил платежных систем (которые могут меняться, например, перенос ответственности), квалификации сотрудников банков по претензионной работе, в конечном итоге, убытки может понести любой из перечисленных субъектов. Причем, в ходе претензионной работы сторона, несущая убытки, может меняться (возврат платежа, повторное представление документа, предарбитраж, арбитраж). При этом виновное лицо давно уже изъяло имущество в свою пользу и не имеет ни какого отношения к рассматриваемым гражданско-правовым событиям.
Еще раз обратимся к классической схеме преступления. Мошенник с использованием поддельной банковской карты произвел оплату товаров (работ, услуг) в организации торговли (услуг). При стандартном подходе в правоохранительные органы должно поступить заявление от лица, которому нанесен ущерб. Если опираться на технологию расчетов с использованием банковских карт, то получаем следующую ситуацию: предприятие торговли составляет расчетный документ и направляет его в банк-эквайрер, тот в свою очередь через платежную систему адресует его банку-эмитенту. И уже здесь, исходя из договора банковского счета (кредитный или дебетовый), норм местного законодательства, наличия договоров со страховыми компаниями и т. п., ущерб может быть нанесен держателю, эмитенту или страховой компании. Если карта была эмитирована иностранным банком, то получить заявление в российские правоохранительные органы практически не реально.
Чтобы выполнить требование правоохранительных органов о заявлении ущерба, рассмотрим ситуацию с мошенническим использованием платежной карты в эквайринговой сети несколько под другим углом, а именно с точки зрения российского гражданского законодательства.
Положение ЦБ РФ № 266-П не рассматривает все гражданско-правовые вопросы функционирования платежных карт. Более того, комплексное законодательное регулирование по данному вопросу в России отсутствует. В связи с этим, технология функционирования платежных карт регулируется отдельными договорами. В нашем случае обратим внимание на договор между эквайрером и торгово-сервисными предприятиями (договор об эквайринге).
Предметом данного договора со стороны предприятия является составление документов на бумажном носителе и (или) в электронной форме с использованием платежных карт или их реквизитов при совершении держателями покупок; а со стороны эквайрера — осуществление расчетов с организацией торговли (услуг) по операциям, совершаемым с использованием платежных карт (см. п. 1.9. Положения ЦБ РФ № 266-П). Иными словами эквайрер оплачивает предприятию суммы операций с использованием платежных карт за вычетом своей комиссии (торговой уступки). Согласно данному договору, эквайрер несет самостоятельные денежные обязательства перед организацией торговли (услуг) по оплате сумм операций, совершаемых с использованием платежных карт. Это означает, что если организация торговли (услуг), соблюдая все условия договора, составила расчетный документ с использованием платежной карты и представила данный документ в банк-эквайрер для оплаты, то у банка возникает обязательство перечислить предприятию денежные средства по документу. Это обязательство не зависит от исполнения другими участниками платежной системы своих обязательств перед эквайрером. Например, если банк эмитент по каким-либо причинам не перечислил денежные средства эквайреру (например, ввиду переноса ответственности), последний все равно обязан рассчитаться с организацией торговли (услуг). Это позволяет рассматривать договор на эквайринговое обслуживание между банком и предприятием в отрыве от всей остальной платежной системы. Тогда, представленная выше, классическая мошенническая ситуация будет выглядеть следующим образом.
В организации торговли мошенник, выдавая себя за законного держателя банковской карты, составил расчетный документ. Данный расчетный документ был направлен в банк, который перечислил по нему денежные средства предприятию. Умысел злоумышленника направлен на обман банка эквайрера с тем, что бы тот за счет своих собственных средств (согласно договору на эквайринговое обслуживание) оплатил товар (услуги) и перечислил денежные средства на счет организации торговли. Таким образом, путем обмана (мошенник не является законным держателем карты) было совершено хищение безналичных денежных средств банка эквайрера. Так как эквайрер понес определенные расходы, связанные с оплатой представленного документа, на основании ст. 15 ГК РФ ему нанесен ущерб. Документом, подтверждающим ущерб, будет платеж банка-эквайрера организации торговли (услуг) по операции с платежной картой.
Данная схема была реализована на практике.
В одном из магазинов были произведены операции покупки товаров по поддельной банковской карте. В правоохранительные органы поступило от банка заявление [184] :
«Согласно требованию п. 5.10. Положения ЦБ РФ от 9 апреля 1998 г. № 23-П на предприятии торговли в качестве платежа были составлены расчетные документы с использованием банковской карты принадлежащей банку N. (Барселона, Испания): в электронной форме и на бумажном носителе в виде квитанций терминала. На основании Договора о проведении расчетов при реализации товаров (работ, услуг) с использованием банковских карт между банком и предприятием торговли данные расчетные документы были приняты банком и денежные средства по данным операциям были перечислены предприятию. В связи с этим неустановленное лицо в магазине с использованием банковской карты совершило обманные действия, в результате которых в банк поступили поддельные платежные документы, которые были оплачены банком. Общий ущерб составил… рублей. В связи с вышеизложенным, прошу Вас провести проверку данного факта и возбудить уголовное дело.»
184
Материалы дела № 1-661 от 3 ноября 2005 г. Тверского районного суда г. Москвы.
Правоохранительные органы установили лицо, совершившее операции с использованием поддельной банковской карты. По данному заявлению было возбуждено уголовное дело:
«Принимая во внимание, что имеются достаточные данные, указывающие на признаки преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ, руководствуясь ст. 140, 145, 146 (147) и частью первой ст. 156 УПК РФ,
ПОСТАНОВИЛ:
1. Возбудить уголовное дело в отношении Б. по признакам преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 159 УК РФ.»
Банк был признан потерпевшим и от имени банка был заявлен гражданский иск:
«Из материалов данного уголовного дела следует, что Б. совершил хищение принадлежащих банку денежных средств в сумме… Прошу Вас признать банк в моем лице гражданским истцом по уголовному делу №… и принять необходимые меры к возмещению причиненного нашему банку материального ущерба.»
Гражданину Б. было предъявлено обвинение:
«Б. совершил мошенничество, т. е. хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, группой лиц по предварительному сговору.
25 июля 2004 г., примерно в 15 час. 31 мин., находясь в МАГАЗИНЕ, процессируемом БАНКОМ, он (Б.), действуя в группе лиц по предварительному сговору согласно распределению ролей и в осуществление единого преступного умысла со своим не установленным следствием соучастником с псевдонимом «Triada» (Триада), направленного на совершение мошенничества, т. е. хищения чужого имущества путем обмана и злоупотребления доверием, под видом добросовестного клиента, предъявил кассиру указанного салона поддельную расчетную карту Виза № 4 на имя B (Б), выдавая себя за законного держателя указанной карты, с целью похитить жидкокристаллическую панель фирмы «Тошиба», стоимостью 112.900 руб. После чего, кассир, будучи неосведомленным о поддельности расчетной карты Виза № 4 на имя B (Б), провел транзакцию по указанной расчетной карте, в результате чего с карточного счета № 4 были списаны денежные средства в сумме 112.900 руб. По завершении транзакции по расчетной карте Виза № 4 на имя B (Б), он (Б) исполнил свою подпись в чеке POS-терминала с кодом авторизации 844 735 и возвратил его кассиру, который, в свою очередь, передал ему (Б.) панель и возвратил указанную расчетную карту.
Таким образом, он (Б.), действуя в составе группы лиц по предварительному сговору, совершил хищение чужого имущества на сумму 112.900 руб., чем причинил материальный ущерб БАНКу на указанную сумму, т. е. совершил преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 159 УК РФ.»
На судебном процессе банком было поддержано обвинение и заявленный гражданский иск. В данном судебном процессе приведенный случай был лишь одним из эпизодов. Выдержка из приговора суда:
«Гражданские иски потерпевших, заявленные в стадии предварительного следствия и поддержанные в судебном заседании представителями указанных потерпевших, которые подсудимый признал полностью, с учетом доказанности вины подсудимого и размеров заявленных исков подлежат удовлетворению в полном объеме.»
Таким образом, банк, действуя по описанной выше схеме, на совершенно законных основаниях может заявлять ущерб в случае мошеннических операций по поддельным картам в его эквайринговой сети. Если же к моменту судебного процесса банк-эквайрер, на основании правил платежной системы, возместит убытки за счет эмитента, то эквайрер заявляет, что гражданский иск он хочет рассмотреть в гражданском судопроизводстве. И, таким образом, при вынесении решения по уголовному делу, банку-эквайреру ущерб не возмещается.