Чтение онлайн

Современная философия толкования, использующая методы деконструктивизма, структурной лингвистики и т. д., способна обеспечить неконтролируемую смену конституционных парадигм, сохраняя при этом все внешние атрибуты легальности. Последний вариант способствует превращению судов в политический институт, противостоящий другим ветвям власти и способный, неправомерно выходя за рамки своей компетенции и роли «негативного законодателя» (т. е. подменяя другие конституционные органы), активно участвовать в трансформации общества. Критериями определения сдержанности или активизма судов признается важность отвергнутых судом законов, с одной стороны, и характер аргументации, приведшей к нуллификации закона, с другой стороны.

Ситуация включает также различные средства и технологии толкования: изменение закона о конституционном правосудии, определяющего его состав и компетенцию; принятие самим судом определенной доктрины толкования (например, доктрины невмешательства в рассмотрение «политических дел» или, напротив, активного вмешательства в них в силу принципа «воинствующей демократии»); возможности различной интерпретации конституции (или конституционной поправки) в зависимости от изменения самой процедуры толкования, наконец, вольного или невольного занятия судом определенной политической позиции (как в случаях с последующей легитимацией конституционных переворотов).

В условиях конституционных кризисов институт конституционного правосудия оказывается в фокусе политической жизни. Конституционные и Верховные суды занимали противоположные позиции по сходным вопросам. В России и Индии они выступили против попыток изменения действующей Конституции по инициативе главы государства или правительства (в условиях чрезвычайного положения), в Японии и Израиле отказались от рассмотрения «политических вопросов» (предоставив их решение законодательной власти), в Пакистане (и ряде стран Латинской Америки) легитимировали диктаторские режимы. В ряде случаев (например, в Южной Африке) Конституционный суд выступал гарантом переходного процесса, в других (как Верховный Суд на Украине) – арбитром в разрешении политического конфликта, в третьих (например, в Сербии или Киргизии) – суды вообще меняли свою позицию в течение 48 часов.

Эти знаковые решения каждый раз получали теоретическое и правовое обоснование. Например, последующая легитимация военных переворотов включала кельзеновскую теорию «революционной законности» (или революционной легальности), доктрину «необходимости» или «защиты конституционных принципов». Дезавуирование этих решений после устранения диктаторских режимов осуществлялось путем введения в доктрину понятия «конституционного отклонения» (или «конституционной девиации»), а попытки оспорить соответствующие решения со стороны оппозиции отвергались на основании доктрины «неуважения к суду». Все эти манипуляции имели целью обосновать диктаторские режимы, но лишь до тех пор, пока они оставались у власти [362] .

Технология № 11 – манипулирование положениями конституции за счет их изменения на семантическом уровне в рамках политической интерпретации конституционных норм (без текстуальных изменений или судебного толкования). Этот способ основан на рассмотрении конституции не как юридического, а скорее как политического документа; его применение возможно в случае известного консенсуса внутри элиты и с привлечением мнения экспертного сообщества. С его помощью конституция преобразуется «очевидным» мнением авторитетных лиц. Возможно своего рода ретроактивное толкование источников основного закона, подготовительных материалов к нему (независимо от того, признаются ли они источником права в данной юрисдикции). Примером может служить так называемая «поправка Асида», которая не была поправкой в юридическом смысле, но представляла собой последующую интерпретацию смысла части второй ст. 9 Конституции Японии одним из организаторов ее принятия. В результате эта статья, включенная для выполнения Потсдамских соглашений о демилитаризации и пацифизме, была заново интерпретирована таким образом, что это позволило Японии вновь начать вооружаться [363] . Другой пример – сомнительная с юридической точки зрения интерпретация де Голлем ст. 11 Конституции Франции, позволившая ему провести конституционный референдум в обход парламента (реформа 1964 г.). Эта интерпретация, в момент ее реализации рассматривавшаяся экспертами как конституционный переворот, была, однако, впоследствии сохранена и получила легитимность в качестве альтернативной интерпретации и «юридического прецедента» [364] . Третий пример – «ползучая конституционализация» в странах народной демократии, которая подразумевает такую политическую интерпретацию положений номинального конституционализма советского типа, которая открывает возможности установления минимального правового контроля над коммунистической партией (ранее вообще не упоминавшейся в конституции) [365] . В Китае таким путем семантических изменений некоторых идеологических формул удалось начать переход к рыночной экономике: поскольку никто не знает, что такое «социализм» или «ленинские нормы», данное понятие можно наполнить различным юридическим смыслом, вплоть до противоположного – принятия рыночной экономики. Вообще этот метод может быть использован сторонниками демократизации системы в ситуации номинального конституционализма: неопределенные с юридической точки зрения понятия конституции могут быть легко изменены в нужном идеологическом направлении; но при условии постепенного ослабления законодательного и судебного контроля над исполнительной властью его можно использовать и в обратном направлении, вплоть до превращения конституции в номинальный документ.

Технология № 12 — изменение правоприменительной деятельности при одновременном подавлении независимого конституционного правосудия (например, использование доктрины политических решений). Эта ситуация возникает во многих странах с нестабильной правовой системой в условиях реконституционализации (конституционных контрреформ). В основе – конфликт между новой конституцией (фиксирующей желательные ценности и нормы) и прежней, более консервативной социально-политической реальностью. В стремлении преодолеть этот конфликт и установить «конституционный порядок» исполнительная власть может пожертвовать конституционными достижениями в пользу эффективности административного управления, вернув ситуацию к доконституционной стадии. Основными направлениями ретрадиционализации конституционного строя при таком подходе оказываются ограничение децентрализации (федерализма) в пользу централизации; ограничение парламентаризма и, соответственно, превращение разделения властей в разделение функций; укрепление властной вертикали путем подчинения политическому (партийному) контролю рекрутирования должностных лиц на всех уровнях (центральном, региональном, муниципальном), подчинения их общим ценностям режима (нечто в роде государственной идеологии); расширение принудительных полномочий государства с неизбежным параллельным ограничением гражданских прав (ослабление или фактическая отмена парламентского контроля над институтом введения чрезвычайного положения); внесение изменений в избирательное право и перегруппировка политических партий в пользу одной из них; усиление полномочий главы государства и исполнительной власти по назначению и смещению чиновников (гражданских и военных); расширение делегированных полномочий администрации. В конечном счете, результатом может стать модель имперского президентства [366] .

Технология № 13 — введение конституции как чисто номинального акта при изменении политического режима. Неконституционность этой практики определяется тем, что для ее осуществления необходимо подавление независимых центров законодательной и судебной власти. В такой системе возможны формально совершенно конституционные изменения (они были чрезвычайно просты во всех номинальных конституциях), которые, однако, вырабатываются и определяются за пределами формальных институтов власти, а затем лишь получают юридическое оформление, проходя необходимые стадии обсуждения, внесения «поправок» и даже «всенародного голосования», результаты которых предрешены заранее. Для таких систем (в основном советского типа) характерен выраженный дуализм номинальной и реальной конституций. Последняя, разумеется, не получает открытого выражения в кодифицированном виде, однако ее неписаные нормы действуют очень жестко, а за их нарушением непременно следуют санкции. Реальный центр власти (политбюро, исламское духовенство, хунта) может быть скрыт от непосредственного наблюдения и даже не отражен в основном законе.

Соотношение формальной и неформальной конституций, а также официального и реального центра власти приоткрывается в условиях кризиса системы номинального конституционализма, в частности, в ходе «круглых столов» между партией и оппозицией в странах Восточной Европы. При определенных политических предпосылках номинальная конституция начинает становиться реальной. Констатируется, например, что в Польше «бархатная революция» 1989 г. началась парадоксальным образом с защиты сталинистской Конституции 1952 г. Это была своеобразная тактика, использованная затем всем оппозиционным движением Восточной Европы – защита положений существующей конституции или сознательное рассмотрение их как якобы действующих. Плодами такой тактики в Польше стала постепенная либерализация системы – создание в начале 80-х г. института защитника гражданских прав (омбудсмана), а в 1985 г. – Конституционного трибунала. Эти импульсы подготовили «мирный и конструктивный» переходный процесс 1989 г. [367]

С другой стороны, реальный центр власти при номинальном конституционализме может существенно меняться, например при переходе контроля от партии к армии. В ходе переворота В. Ярузельского в Польше, имевшего целью подавление оппозиции и избежание внешнего вторжения, произошла передача власти от партии (руководящая роль которой к этому времени получила конституционное закрепление) к военным структурам чрезвычайного положения. Подготовка переворота велась втайне от гражданских членов Политбюро; не было получено его санкции на создание военного Совета национального спасения; техника переворота носила сугубо военный и секретный характер (полной информацией располагали только представители высшего генералитета, сочувствовавшие перевороту). Созыв конституционных институтов – Государственного совета и Совета Министров, принявших предложение армии о введении военного положения, был всего лишь фактором последующей легитимации переворота (только после его осуществления военное положение было оформлено в соответствии с предусмотренной конституционной процедурой) [368] . В Румынии переворот, свергший диктатуру Н. Чаушеску, был организован службой государственной безопасности (Секуритате), представлявшей вполне автономную структуру власти внутри государства. Позднейшее создание Фронта национального спасения выступает как способ легитимации новой «революционной» власти с целью сохранения старой номенклатуры (в виде ее более молодых представителей) [369] .

Технология № 14 — создание юридической фикции в целях осуществления конституционного переворота. Фактический разрыв конституционной преемственности, возникающий в условиях переворота, прикрывается фикцией сохранения конституционной преемственности. Данный подход получил концептуальное выражение в ряде государств Южной Европы периода перехода к демократии. В Греции, согласно данной концепции, большая часть населения рассматривает диктатуры (1925, 1936–1941, 1967–1974) как стоящие вне их исторической традиции [370] . Эту теорию можно определить как своеобразную антитезу теории последующей легитимации и назвать ее теорией «последующей делегитимации». Согласно этой теории, существующее позитивное право отнюдь не является легитимным само по себе. Оно становится таковым лишь в результате его последующего принятия парламентом и судебной властью, в противном же случае это право (включающее право диктаторских режимов) нелегитимно. Такой подход, при всей его демократической ценностной ориентации, не решает проблемы возникающих реальных пробелов в праве и вносит сильную субъективистскую струю в определение права. Кроме того, он может быть использован противниками конституционализма, если им удастся доказать, что большая часть населения думает иначе. Это неоднократно пытались сделать в Греции сторонники как левых, так и правых взглядов, выдвигая на референдум, например, вопрос о монархии и каждый раз получая диаметрально противоположные результаты. Примером использования этой логики сепаратистами служит история обретения Литвой независимости, которая определяется выводом о преемственности современной конституции страны по отношению к Конституции 1938 г. Когда националисты победили на выборах в Верховный Совет, они предприняли жест символической преемственности – Конституция Литвы 1938 г. была восстановлена на один час, после чего вновь приостановлена. Вместо нее парламент принял подготовленный оппозицией Основной закон, который действовал до тех пор, пока новая конституция не была принята на референдуме 25 октября 1992 г. [371] Таким образом, националисты стремились представить новую конституцию как продолжение той, которая существовала до установления советской гегемонии. Это была, несомненно, юридическая фикция, не лишенная внутренних противоречий, главное из которых заключается в том, что сама констатация этой преемственности была сделана Верховным Советом, избранным на основе конституции советского периода. В результате возникает порочный круг в отношениях между постсоветской, советской и досоветской конституциями, а также различными типами легитимности соответствующих политических режимов. Следуя предложенной логике обоснования конституции, можно обосновать любую цепочку преемственности. Однако даже в этом случае обращение к юридической фикции не исключает разрыва преемственности, создавая значительные пробелы в праве.

В результате может возникнуть ситуация, когда сама конституция или существенные части конституционного законодательства сами окажутся юридической фикцией. Для компенсации этого недостатка становится неизбежным переплетение таких понятий, как нормы этические, правовые и политические (соответственно, различный тип обязательств трех видов и интерпретаций юридической фикции). Последняя вообще выдает то, чего нет, за то, что есть. Когда не хватает правовых аргументов, в ход идут аргументы этические, а то и просто политические. Технология № 15 – использование так называемых мертвых норм права в политических целях, точнее, превращение некоторых существенных положений конституции в «мертвые нормы» и, наоборот, превращение «мертвых норм» в живые. Концепция этих норм не позволяет относиться к ним однозначно. С нормативистской (формально-юридической) точки зрения, они остаются правовыми нормами; с функциональной – перестают действовать (например, нормы о федерализме могут перестать действовать в условиях фактической централизации). В странах, где господствует прецедентное право, понятие «мертвая норма» вообще достаточно условно, поскольку статуты никогда не теряли силы по причине древности. Так, после Второй мировой войны в Великобритании некоторые изменники были осуждены на основании Акта об измене 1351 г. (за отсутствием более свежих прецедентов).