Чтение онлайн

во-вторых, в отличие от классических гражданско-правовых сделок, названные договоры могут включать отдельные изъятия из национального гражданского законодательства применительно к финансовым отношениям государства с инвесторами, а также могут предусматривать возможность односторонних преимущественных прав государства в рамках таких договоров;

в-третьих, признание концессионных и иных договоров с иностранными инвесторами юридически действительными предполагает совершение государством в лице уполномоченных органов предваряющего такой договор или следующего после его заключения разрешительного акта (выдачу лицензии или иного разрешения), если подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством;

в-четвертых, для большинства государств, применяющих концессионные формы договоров с инвесторами, характерно изъятие из национального правового режима, именуемое юристами как «дедушкина оговорка» и предусматривающего на срок действия договора мораторий в применении к инвестору неблагоприятных для него изменений в текущем законодательстве, принятых после вступления такого договора в силу [214] .

Очевидно, что не все из отмеченных характеристик следуют признавать сущностными признаками инвестиционного соглашения. В частности, выдача разрешительного акта (лицензии и т.п.) вряд ли должна рассматриваться как обязательное условие действия инвестиционного соглашения в областях, где подобный разрешительный порядок установлен национальным законодательством. На наш взгляд, принимающему государству ничто не мешает предусмотреть положение, согласно которому заключение инвестиционного соглашения заменяет необходимость получения такого разрешительного документа. Наличие «дедушкиной оговорки» также вряд ли правильно считать обязательным признаком любого инвестиционного соглашения. Отсутствие «дедушкиной оговорки» в конкретном соглашении может не препятствовать квалификации его в качестве инвестиционного, если будут присутствовать иные обязательные элементы.

На наш взгляд, основной акцент в определении инвестиционного соглашения необходимо сделать на предоставлении иностранному инвестору специального правового режима, выделяющего этого инвестора из общей массы иностранных юридических лиц, осуществляющих свою предпринимательскую деятельность на территории данного государства. Именно с этих позиций необходимо подходить к разграничению круга тех явлений, которые могут быть включены в понятие инвестиционного соглашения. В этой связи, по нашему мнению, не каждый документ, подписанный между иностранным инвестором и принимающим государством, может быть квалифицирован как инвестиционное соглашение. Если содержание такого документа никак не выходит за рамки положений международных договоров, заключенных с участием принимающего государства, а также норм национального инвестиционного законодательства, то такого рода соглашение ничего не добавляет и никак не изменяет общий правовой режим деятельности иностранного инвестора. Фактически подобного рода документы служат лишь констатацией уже сложившегося положения вещей, не претендуя на установление какой-либо правовой специфики. Лишь в том случае, если соглашение между иностранным инвестором и принимающим государством устанавливает специальный правовой режим деятельности иностранного инвестора, предусматривает дополнительные льготы, преимущества, изъятия для данного конкретного инвестора (по сравнению с общей массой других иностранных инвесторов), то за таким соглашением должен быть предусмотрен статус инвестиционного.

В противном случае исследователь проблемы обречен на невозможность выделения каких-либо сущностных характеристик, свойственных всем без исключения инвестиционным соглашениям. В этом случае мы будем вынуждены признавать инвестиционными соглашениями любые документы, подписанные между иностранным инвестором и принимающим государством, которые каким-либо образом затрагивают вопросы капиталовложений на территории принимающего государства.

Отмеченную особенность можно проиллюстрировать на следующем примере. Основываясь на американской практике, профессор В.П. Мозолин выделяет следующие три вида инвестиционных соглашений: акты об одобрении (instruments of approval), концессионные договоры (concession contracts) и соглашения о гарантиях (guarantee agreements), причем не усматривая между ними существенной разницы [215] . На наш взгляд, такая позиция не является корректной. Так называемые акты об одобрении, в которых не предусматриваются специальные изъятия и дополнительные гарантии по сравнению с общим инвестиционным законодательством принимающего государства, вряд ли верно ставить на одну плоскость с концессионными договорами. Такого рода документы являются, по сути, не более чем разрешением (допуском) иностранного инвестора к осуществлению предпринимательской деятельности наравне с другими иностранными лицами и свидетельствуют лишь о том, что данный инвестор прошел все установленные формальные административные процедуры.

Наиболее распространенной разновидностью инвестиционных соглашений являются концессионные договоры. Проект Федерального закона «О концессионных договорах, заключаемых с российскими и иностранными инвесторами» [216] следующим образом определяет предмет концессионного договора: «Предметом концессионных договоров является установление прав и обязанностей в отношении:

— отдельных видов хозяйственной деятельности, предоставление права на осуществление которых находится в компетенции органов государственной власти Российской Федерации, в том числе в области пользования недрами и другими природными ресурсами на территории Российской Федерации, континентальном шельфе Российской Федерации и в исключительной экономической зоне Российской Федерации;

— объектов государственной или муниципальной собственности».

Что касается нашей страны, то концессионные договоры использовались в Российской империи. Активно применялся данный правовой институт и в Советской России в период нэпа. Уже 23 ноября 1920 г. Советом Народных Комиссаров был принят декрет «Об общих экономических и юридических условиях концессий», в котором было, в частности, провозглашено, что «процесс восстановления производственных сил в России, и вместе с тем и всего мирового хозяйства, может быть ускорен во много раз путем привлечения иностранных государственных и коммунальных учреждений, частных предприятий, акционерных обществ, кооперативов и рабочих организаций других государств к делу добывания и переработки естественных богатств России» [217] .

Однако было бы неверно ограничивать сферу применения инвестиционных соглашений лишь концессионными договорами. К их числу необходимо отнести также уже упоминавшиеся соглашения о гарантиях иностранных инвестиций, а также любые другие соглашения между иностранными инвесторами и принимающим государством, устанавливающие специальный правовой режим деятельности конкретных иностранных инвесторов.

В качестве примера такого рода инвестиционных соглашений, известных современной российской практике, можно привести соглашения, которые заключались на основании Указа Президента РФ от 25 января 1995 г. № 73 «О дополнительных мерах по привлечению иностранных инвестиций в отрасли материального производства Российской Федерации» [218] и постановления Правительства РФ от 24 июля 1995 г. №751 «Об утверждении Положения о порядке заключения и реализации инвестиционных соглашений» [219] . Согласно указанным нормативным актам между иностранными инвесторами и Правительством РФ (в лице Министерства экономики РФ) могли быть заключены инвестиционные соглашения, основным предметом которых является установление для иностранных инвесторов льгот для импорта иностранных товаров (уменьшение ставок ввозных таможенных пошлин в 2 раза на срок не более 5 лет). Условием для заключения таких инвестиционных соглашений являлось то, что иностранные инвесторы должны были являться учредителями предприятий по производству аналогичных товаров на территории РФ с использованием отечественного сырья и труда российских работников и осуществлять прямые капиталовложения в отрасли материального производства РФ в сумме, эквивалентной не менее 100 млн долларов США, при этом вклад иностранного инвестора в уставный капитал такого российского предприятия должен был составлять сумму, эквивалентную не менее 10 млн долларов США. Необходимо отметить, что Правительство РФ сохраняло за собой свободу усмотрения при заключении таких инвестиционных соглашений: было предусмотрено, что «указанные инвестиционные соглашения заключаются с учетом потребностей внутреннего рынка и необходимостью увеличения экспортного потенциала Российской Федерации».

Специфика вопросов, решаемых в инвестиционных соглашениях, с неизбежностью ставит обозначенную выше проблему определения их правовой природы. На этот счет в юридической литературе были высказаны самые различные точки зрения, к анализу которых мы и перейдем.

Сторонники первой точки зрения относят инвестиционные соглашения к области административного (публичного) права. При этом взгляды исследователей, придерживающихся данной позиции, нельзя назвать едиными. Наиболее последовательно идею об административно-правовом характере описываемых явлений отстаивает в своих работах В.П. Мозолин. При этом он доходит до отрицания договорной природы инвестиционных соглашений как таковой, полагая, что правовой базой для выдачи соответствующих документов являются «бланкетные полномочия, заранее предоставляемые государствами своим правительственным органам, или же постановления индивидуального характера, принимаемые высшими органами государств по конкретным иностранным инвестициям» [220] . Неизбежным следствием такого подхода, отрицающего договорный характер инвестиционных соглашений, является признание ничем не ограниченной свободы государства, как суверена, на изменение или досрочное прекращение инвестиционного соглашения. Именно на это обстоятельство прежде всего обращают внимание критики административно-правового подхода, справедливо отмечая, что такое положение вещей противоречит целям заключения инвестиционных соглашений, да и самому понятию соглашения (договора) как такового.

Более осторожную позицию, находящуюся в целом в рамках административно-правового подхода, занимает М.И. Кулагин. Он, в частности, отмечает: «Полностью разделяя и поддерживая административно-правовую трактовку природы инвестиционных соглашений, нельзя согласиться с В.П. Мозолиным, когда он сводит административные акты лишь к одной их форме — административным сделкам, и даже противопоставляет административные документы договорным. Ошибочно сравнивать качественно разнородные понятия — содержание договора и его форму. Это неверное суждение приводит автора к неоправданному отрицанию договорного характера соглашений о гарантиях и концессионных договоров» [221] . В основу своего подхода М.И. Кулагин кладет понятие административного договора, которое нашло широкое применение в практике Франции. В качестве критического замечания в отношении данного подхода можно указать на неопределенность понятия административного договора в отечественной правовой системе.

Сторонники второй точки зрения исходят из гражданско-правовой (цивилистической) трактовки инвестиционных соглашений. В отечественной литературе данная позиция была сформулирована в работах Л.А. Лунца, H.H. Вознесенской и Н.Г. Дорониной [222] . Указанные авторы рассматривают инвестиционные соглашения в качестве разновидности гражданско-правовых договоров, обладающих определенной спецификой. Уязвимость такого подхода заключается в том, что содержание инвестиционных соглашений явно не ограничивается сугубо частноправовыми вопросами. Как справедливо отмечает М.И. Кулагин, «основное содержание инвестиционных соглашений в части обязанностей государства заключается в предоставлении государством иностранному вкладчику дополнительных гарантий (от национализации, свободного перевода за границу прибылей и репатриации капитала), а также дополнительных льгот (налоговых, таможенных и др.). Нередко государство гарантирует вкладчику стабильность инвестиционного режима. Все эти права и льготы являются публично-правовыми, а гражданский договор не может заключаться по поводу публичных прав» [223] .

Третья, достаточно распространенная, позиция заключается в приравнивании инвестиционных соглашений к международным договорам, включение данного института в рамки международного публичного права. Этого подхода придерживается целый ряд зарубежных авторов (Л. Сон, Р. Бакстер, Б.Уортли, Нуогугу) [224] . В результате такого подхода за иностранными инвесторами признается статус субъекта международного публичного права. Данная позиция была подвергнута развернутой критике в отечественной литературе. Так, Л.А. Лунц указывал: «Доктрина, по которой соглашение между частным лицом, иностранной компанией и государством выводится из сферы гражданского права и переносится в область международного публичного права, имеет своей предпосылкой тезис о возможности для частноправовой организации и для отдельного физического лица быть субъектом международно-правовых отношений — тезис, стоящий в прямом противоречии с принципом государственного суверенитета» [225] .