Чтение онлайн

Среди этих бесконечных перемен проблема, с которой судье приходится иметь дело, в реальности двояка: сначала он должен выделить из прецедентов лежащее в их основе начало, ratio decidendi [43] ; затем ему нужно определить прямой путь или общее направление, по которым принцип будет двигаться и развиваться, если ему не суждено зачахнуть и погибнуть.

Первой частью проблемы мы уже способны заниматься более сознательно, чем другой. Разрешенные споры не раскрывают своих правовых оснований по одному нашему велению. Их ядро достается нам далеко не сразу и исключительно тяжело. Частный случай не может вести к обобщению, пока мы знаем его как частный случай. Уже это является трудностью. Ибо разрешенный вопрос доходит до нас чаще всего завуалированно среди туманных высказываний, которые нужно отделить и отбросить. Судьи очень не похожи друг на друга по бережности в обращении с примерами применения, комментариями и дополнительными замечаниями своих предшественников, не говоря о своих собственных. Все сошлись на том, что разногласия возможны, пока мнение суда формируется (when the opinion is filed). Многие будут склоняться к тому, что потом их уже быть не должно. Пленарным вдохновением тогда исполнятся действия большинства. Никто, конечно, не озвучит это убеждение, и тем не менее иногда так подходят к этому вопросу на практике. Признаюсь, что для меня это скорее загадка, как судьи из всех людей на белом свете должны доверять высказываниям [других судей]. И малого опыта ношения мантии было достаточно, чтобы я лицезрел всевозможные изъяны, шероховатости и лазейки в моих собственных мнениях, когда к ним возвращаешься через несколько месяцев после вынесения и перечитываешь их уже полный сожаления. Убедившись в призрачности своей собственной безошибочности, легко и не без чувства удовлетворения отказываешься приписывать ее другим. Но dicta не всегда обозначаются как таковые, и не всегда их можно разглядеть с первого раза. Существует постоянная потребность, как знает каждый студент юридического факультета, отделять случайное и несущественное от существенного и необходимого (inherent). Положим, однако, что задача выполнена и прецедент понят так, как надо. Положим также, что руководящее начало, скрытое в нем, было умело извлечено из него и точно установлено. Все равно не больше половины дела было сделано в этом случае. Остается проблема с определением пределов и направленности развития и роста, с тем чтобы на перепутье выдвинуть направляющую силу на верный путь.

Движущая сила правового начала может быть устремлена по направлению, заданному его логическим развитием, – это я буду называть правилом уподобления (rule of analogy) или философским подходом; по направлению, заданному историческим развитием, – это я буду называть эволюционным подходом; по направлению, заданному обычаями общества, – это я буду называть подходом поддержания преемственности; по направлению, заданному справедливостью, моралью и общественным благоденствием, сегодняшними mores, – и это я назову социологическим подходом.

Из выделенных начал, направляющих наш выбор, первым мной указывалось правило уподобления или философский подход. Называя его первым, я не хотел тем самым выделить его как самый главный. Напротив, им часто жертвуют в пользу остальных. Я указал его первым, потому что в его пользу, я думаю, говорит определенная презумпция. Ввиду массы отдельных случаев, целых собраний с решениями по смежным вопросам руководящее начало, которое их обобщает и упрощает обращение с ними, должно быть расположено, и притом совершенно правомерно, к тому, чтобы проецировать себя и распространяться на новые случаи в пределах своей способности обобщать и упрощать. Он имеет первостепенность, вытекающую из естественной и логичной последовательности. Следует отдавать ему предпочтение перед соперничающим с ним руководящим началом [44] , которое не сможет, апеллируя к истории, преемственности, политике или справедливости (justice), дать лучшее право. Все возможные противные ему силы могут оспорить его власть и забрать ее себе. Во всяком случае, это победитель, пока не будет установлено иное. Но претенденту на титул придется побороться за него.

Великие судьи иногда высказывались в том духе, что философское начало, т. е. начало логического развития, мало значило или совсем не имело значения в нашем праве. Вероятно, ни один из них не был сколько-нибудь верен своим убеждениям при осуществлении своей деятельности. Лорд Холсбери сказал в Quinn v. Leathem, 1901, A.C. 495, 506: «Решение является руководящим только в том, что оно по факту разрешает. Я полностью отрицаю возможность его цитирования ради положения, которое может казаться вытекающим из него. Такой род обоснования предполагает, что право обязательно является логичным сводом правил, тогда как каждый юрист [45] должен признать, что право не всегда вообще логично» [46] . Возможно, это правда, но мы не должны заходить с этой правдой слишком далеко. Логическая согласованность не перестает быть большим делом оттого, что она не высшая цель. Холмс увещевал нас в суждении, сегодня классическом, что «душой права была не логика; ею был опыт» [47] . Но Холмс не сказал нам, что логикой нужно пренебречь, если опыт ничего не подсказывает. Я не могу нарушать согласия в логической структуре, создавая несогласованности, несообразности и искусственные исключения, пока нет какой-либо серьезной причины, которой обыкновенно является какое-либо соображение из истории, обычая, политики или справедливости (justice). В отсутствие такой причины я должен остаться логичным, как должен быть непредвзятым, причем по схожим причинам. Ведь нехорошо это – решать один и тот же вопрос в споре между одними так, а в споре между другими – иначе. «Если в группе дел встает один и тот же вопрос, стороны ожидают одинаковых решений. Это было бы высшей несправедливостью основывать решения по другим делам на противоположных началах. Если вчера, когда я был ответчиком, дело было решено против меня, то сегодня, будучи истцом, я буду ориентироваться на такое же решение. Если разрешить их по-разному, в моем сердце вспыхнет чувство глубокого недовольства неправдой; это было бы ущербом, действительным и моральным, моим правам» [48] . Каждый постигает силу этого чувства, когда два дела одинаковы. Следование прецеденту потому должно быть скорее правилом, нежели исключением, раз спорящие должны иметь уверенность в равном для всех суде [49] . Схожее чувство, но и отличное по остроте, лежит в основе расположенности прецедента расширять себя в направлении, задаваемом логическим развитием [50] . Без сомнений, чувство значительно подкрепляется тем, что зачастую является не чем иным, как тягой ума к elegantia juris, к согласию между формой и содержанием [51] . Это идеал, который никогда не перестанет привлекать к себе профессионалов, образующих юридическое сообщество. Для римских юристов он много значил, больше, чем для английских юристов или для наших, и определенно больше, чем он значит для клиентов. «Клиентов, – говорит Миллер в своих «Сухих фактах юриспруденции» [52] , – не сильно заботит «красота» дела! Им хочется его хоть как-то разрешить на наиболее выгодных условиях, которых они могут добиться». Даже это не всегда так. Но по ходу развития системы прецедентного права некрасивые противостояния спорящих сторон дают сырье, из которого будут в итоге добыты прекрасные и светлые истины. Случайное и преходящее уступит существенному и постоянному. Судья, который кует право философским подходом, возможно, идет на поводу у своей умственной тяги к согласию между формой и содержанием. Но он делает кое-что большее. Он делает так, что право не перестает отвечать одному глубоко укоренившемуся и властному чувству. Возможно, только специалисты смогут оценить качество его работы и ее значение. Но их суждение, суждение юридического сообщества, передастся остальным и слегка окрасит общее сознание и общие убеждения [53] . В отсутствие иных способов проверки философский подход остается для судов органоном, коли случай и пристрастность должны быть исключены, а занятия людей устраиваются со стройным и непредвзятым единообразием, которое остается сутью для идеи права.

Вы скажете мне, что это все слишком умозрительно. Если философский подход подлежит применению ввиду отсутствия лучшего выбора, должна быть проверка его сравнительной уместности. Я надеюсь, что прежде, чем закончу, набросаю характеристику – хотя и в самых общих чертах – тем фундаментальным соображениям, которыми должен определяться выбор подхода. По природе вещей они не могут быть перечислены точно. Многое должно быть оставлено ловкости во владении инструментами, которая развивается с практикой. Толика ненавязчивых указаний, толика предложений, остальное нужно доверить ощущениям мастера. Но на данный момент я рад закрепить за философским подходом место среди нескольких других органонов, оставляя вопрос выбора между ними для другого места. Вполне возможно, что я затратил неоправданно много труда, чтобы упрочить за ним столь скромный статус. Важнее всего то, что в школе права Йельского университета его положение не будет оспариваться. Я говорю так потому, что в работах блестящего представителя этой школы, позднего Уэсли Ньюкомба Хофельда, я нашел впечатляющее обоснование значимости этого подхода, не страдающее увлечениями, а также некоторые из лучших образцов его правильного применения. Его трактат «Основополагающие понятия, использованные в судейском обосновании» в действительности призыв анализировать основополагающие понятия более тщательно, а их философский подтекст, их логические следствия – получать с большей последовательностью. Я не хочу сказать, будто он держался того взгляда, что логически следствия должны всегда соответствовать понятиям, полученным из анализа. «Яснее него никто не сознавал, что хотя аналитический способ является незаменимым инструментом, им одним инструментарий юриста не ограничивается» [54] . «Он подчеркивал снова и снова», что «анализ лишь проторит путь остальным областям юриспруденции и что без помощи последних удовлетворительное решение правовых проблем невозможно» [55] . Нам нужно знать, куда логика и философия ведут нас, даже если мы решим пойти другой дорогой. Но не раз случится так, что у нас не будет лучшего пути, чем следовать туда, куда они указывают.

Пример если и не лучше положения (precept), то хотя бы может оказаться проще в применении. Мы можем получить некоторое представление о том роде вопросов, к которым приложим этот подход, если мы рассмотрим ту группу вопросов, к которым он уже был применен. Позвольте мне привести несколько не связанных друг с другом изображений того, какие выводы были получены нашим правом через развитие правовых понятий до логических умозаключений. Некто А. соглашается продать движимость Б. До перехода титула движимость погибает. Убытки (loss) ложатся на продавца, который предъявил иск о цене, основанный на законе (sues at law) [56] . А. договаривается продать дом с земельным участком. До перехода титула дом рушится. Покупатель предъявляет иск об исполнении в натуре, основанный на справедливости (sued in equity for specific performance). Убытки ложатся на покупателя [57] . Таково, наверное, преобладающее мнение, хотя его обоснованность подвергалась серьезной критике [58] . Такие разные подходы не продиктованы различными соображениями политики права или справедливости. Они являются продолжениями правового начала и его логическим следствием либо следствием, которое должно считаться логичным. Справедливость рассматривает как сделанное то, что должно быть сделано (equity treats that as done which ought to be done). Договоры о продаже недвижимости, в отличие от большинства договоров по поводу недвижимости, подчиняются справедливости. Покупатель по справедливости является собственником с момента совершения сделки [59] . Следовательно, бремя собственника, как и выгоды, должно быть у него. Позвольте привести в качестве другого изображения тому, что мной имелось в виду, решения, которыми определялись права цессионария в отношении прав требований. Из обсуждения этих решений видно значительное расхождение во мнениях относительно основополагающих понятий. Одни говорят, что цессионарий имеет собственность по общему праву [60] . Другие говорят, что его право основано лишь на справедливости [61] . Однако независимо от основополагающего понимания все согласны в том, чтобы выводить его последствия методами, главенствующее место среди которых занимает философский подход. Нам встретятся схожие примеры в области трастов, договоров и во многих других областях. Не хотелось бы наскучить сведением их всех в одном месте.

Направляющая сила логики не всегда, впрочем, дает простой и однозначный путь. Одно правовое начало или прецедент, доведенные до пределов своей логики, укажут один подход; другое начало или прецедент, проводившиеся с такой же последовательностью, с той же вероятностью укажут другой. В этом столкновении мы должны выбирать между двумя путями, направляясь по одному или по другому, а то и, возможно, пробивая себе третий, который будет результирующей двух сил в их взаимодействии или будет компромиссом между крайностями. Позвольте привести как изображающее такое столкновение известное дело Riggs v. Palmer, 115 N.Y. 506. Там было решено, что отказополучателю, убившему наследодателя, суд справедливости не позволит воспользоваться выгодами от завещания. Столкнувшиеся там начала соперничали за господство. Одно из них имело преимущество и победило остальные. Было начало связанности волей завещателя, распорядившегося имуществом, согласное с общим правом. Это начало, доведенное до пределов своей логики, должно укрепить в правах убийцу. Было также начало, по которому гражданские суды не могут ничего добавлять к уже установленным отрицательным последствиям и наказаниям за преступления. И оно, доведенное до пределов своей логики, укрепляет его в правах. Но против них выступило другое начало, еще более общее, корни которого глубоко уходят в разделяемое всеми чувство справедливого, – начало, что никто не должен извлекать выгоды из совершенной им несправедливости или выгадывать преимущество из своего проступка. Логика этого начала возобладала над логикой остальных. Я говорю «его логика возобладала». Однако, что действительно нас интересует, так это почему и как осуществлялся выбор одной логики перед другой. В данном случае его основание не скрывалось. Один путь был выбран, а другой оказался закрыт из-за убеждения судей в том, что выбранный путь вел к справедливости (justice). Уподобления, прецеденты и стоящие за ними начала вышли друг против друга в борьбе за прецедентность (precedence); в итоге начало, которое сочли более основательным, выражающим б'oльшие и распространеннейшие общественные интересы, заставило своих соперников бежать. Меня не сильно волнует непосредственно та формула, по которой справедливость (justice) свершилась. Последовательность была сохранена, логике дали сказать свое слово, когда было решено, что законный титул перешел, но он стал предметом вмененного траста (constructive trust) [62] . Вмененный траст является не чем иным, как «формулой, через которую сознание справедливого (conscience of equity) получает выражение» [63] . Собственность приобретена при таких обстоятельствах, что обладатель законного титула будет недобросовестно извлекать выгоды из своего положения. Справедливость (equity), чтобы выразить порицание его поведению, делает его трасти [64] . Подобные формулы не более чем исправляющий механизм (remedial device), благодаря которому исход, рассматривающийся как правильный и справедливый, будет сочетаться и с руководящим началом, и со стройностью правовой системы. Что сейчас является предметом моего интереса, так это в большей степени не сам исправляющий механизм, а лежащий в его основании мотив, присущая ему творческая энергия, которая приводит этот механизм в действие. Убийца потерял наследство, ради которого было совершено преступление, потому что общественный интерес, которому служит отказ преступнику пользоваться плодами преступления, более значителен, чем тот, которому служат сохранение и защита законных прав собственности. Впрочем, выбранное мной изображение того, как разрешаются столкновения, заставило меня забежать далеко вперед. Вся судейская деятельность сосредоточена в нем как в линзе. Мы движемся вперед нашей логикой, нашими уподоблениями, нашей философией, пока не достигнем определенной точки. Вначале выбор пути не вызывает у нас затруднений; пока что они сонаправленны. Потом они начинают расходиться, и нам нужно сделать выбор между ними. История, обычай, общественная польза, некое убедительное чувство справедливого или иногда даже интуитивное наполовину постижение всеохватывающего духа нашего права должны помочь озадаченному судье и показать ему дорогу.

Не так сложно собрать примеры такой деятельности – постоянной проверки и перепроверки философии справедливостью (by justice) и справедливости философией. Возьмите правило, которое дает право на возмещение убытков за отдельные недостатки в существенном, хотя и неполном потому, исполнении. Мы часто применяли его для защиты строителей, которые отступали от своих договоров в каких-то незначительных деталях и без злого умысла. Суды поначалу затруднялись, когда разрешали подобные дела, совместить справедливость (justice) со своей логикой. Даже сегодня в трактатах и решениях дает о себе знать противоречивое чувство, что две эти материи плохо сочетаются друг с другом. Как мне довелось сказать в недавнем решении: «Те, кто при развитии правовых норм больше думают о согласованности и логике, чем о практическом приспособлении их ради справедливого исхода», продолжают «озадачиваться классификацией, разграничительные линии которой так извилисты и размыты» [65] . У меня нет сомнений, что правило одухотворено чувством справедливого. Чтобы это чувство утвердилось, мы далее окружаем его ореолом святости следования прецеденту. Некоторые судьи усмотрели объединяющий принцип в праве почти договоров (quasi-contracts) [66] . Другие видели его в разделении обещаний на зависимые и независимые (dependent and independent promises) [67] либо между обещаниями и условиями (promises and conditions) [68] . Все, впрочем, пришли в итоге к тому, что в правовом арсенале было руководящее начало, которое, будучи снятым со стены, вися на которой покрывалось ржавчиной, оказалось способно дать оружие для борьбы и пробить дорогу к справедливости (justice). Справедливость отразилась на логике, чувство – над разумом, определяя выбор между одной логикой и другой. Разум в свою очередь повлиял на чувство, отчищая его от произвольного, проверяя его, когда оно в иных случаях переходит в увлечение, приобщая его к методе, порядку, последовательности и преемственности [69] .

В таком понимании логического, или философского, подхода как одного из нескольких органонов я не вижу ничего враждебного учениям континентальных юристов, которые норовят свергнуть его с трона и лишить власти во всех отличных от нашего правовых порядках (systems of jurisprudence). Они боролись с тем, что для общего права обернулось злом лишь местами, и притом слегка. Я не имею в виду того, что нет областей, в которых мы не нуждались бы в том же уроке. Отчасти, однако, нас спасло обращение к индукции, посредством которой развивалось наше прецедентное право, от опасностей, неизбежных при развитии права дедуктивно на основе jus scriptum [70] . Однако даже те континентальные юристы, кто подчеркивает потребность в других подходах, не требуют разделять правовые начала и всю их животворящую силу. Неправильное применение логики или философии начинается тогда, когда их метод и их цель признаются высшими и решающими. В то же время их нельзя полностью исключать. «Определенно, – говорит Франсуа Жени [71] , – не может быть и разговора об исключении рациоцинации и логических методов из науки позитивного права». Даже общие начала иногда могут быть проведены излишне строго с точки зрения их следствий. «Злоупотребление, – он говорит, – состоит, если я не ошибаюсь, в том, чтобы представлять себе идеальные понятия, незрелые и совершенно произвольные по своей природе, как представляющие неизменную объективную реальность. И эта ложная точка зрения, которая, по моему суждению, осколок абсолютного реализма средних веков [72] , нацелена на то, чтобы свести всю систему позитивного права, a priori, к ограниченному набору правовых категорий, которые предопределены по своей сути, неподвижны в своем основании, подчинены жестким догмам и потому неспособны адаптироваться к все время разным и меняющимся потребностям жизни».

В праве, как в любой другой области знания, истины, полученные индуктивно, расположены к тому, чтобы становиться посылками для новых заключений. Юристы и судьи многих поколений не повторяют про себя действия по проверке истинности чаще, чем многие из нас повторяют доказательства постулатов астрономии или физики. Совокупность правовых понятий и формул развилась, и мы используем их, так сказать, готовенькими. Такие основополагающие понятия, как договор, владение, собственность, завещание и многие другие, уже готовы к применению. Как они оказались в наличии, выходит за пределы моего изучения. Я пишу не об истории развития права, но очерк судейской деятельности, разворачивающейся в условиях развитого права. Эти основополагающие понятия, однажды добытые, становятся отправной точкой, из которой потянутся новые следствия, вначале неочевидные и едва ощутимые, но повторением набирающие новое постоянство и определенность. В конце концов они сами становятся основополагающими и очевидными. Так происходит при развитии от прецедента к прецеденту. Выводы, подсказываемые решениями, могут быть вначале неоднозначными. Новые дела комментированием и освещением вычленяют суть. Наконец, появляются правило или начало, которые становятся данностью, отправной точкой, от которой будут проведены новые линии, с которой будут соизмерять новые направления. Иногда формулировку правила или начала находят слишком узкой или слишком широкой и требующей переделки. Иногда они признаются постулатом позднейших измышлений уже позабытого происхождения – им быть новой чистой линией, им соединиться с другими породами и неуклонно пронизывать все право. Можно называть это действием уподобления, логики или философии, как заблагорассудится. В любом случае его существом является выведение следствия из правила, руководящего начала или прецедента, которые, принятые как данность, скрывают в себе зародыш будущего вывода (the germ of the conclusion). При всем при этом я не использую слово «философия» в строгом или формальном смысле. Подход ограничивается, с одной стороны, силлогизмом, с другой – простым уподоблением. Иногда прецедент расширяется до предела своей логики. Иногда дело не заходит так далеко. Иногда под действием уподобления он уносится даже дальше этих пределов. Это инструмент, от которого не смогла отказаться ни одна правовая система [73] . Правило, которое хорошо работало в одной области или которое, во всяком случае, имеется, – выявлены его последствия или нет, – переносится в другую область. Случаи этого действия я объединяю под одним наименованием, поскольку логикой здесь связаны туже и крепче [74] . В конечном счете и по своим основным мотивам они ступени того же подхода (phases of the same method). Они вдохновлены тем же желанием согласованности, определенности, единообразия замысла и строения. У них корни в непреходящем стремлении ума к большему и полнейшему единству, в котором различия бы примирились, а увлечения исчезли бы сами собой.

Философский подход соперничает, однако, с другими расположенностями, которые находят выражение в других подходах. Одним из них является исторический подход, или эволюционный. Расположенность начала распространять себя до пределов своей логики может найти препятствие в его же расположенности ограничиться собственными историческими рамками. Не хочу утверждать, что даже в таком крайнем случае два этих подхода во всем будут противостоять друг другу. В классификации, которая их разводит, несомненно, есть тот недостаток, что возникает некоторое наложение разграничительных линий и принципов. Очень часто значение истории в том, чтобы расчистить путь логике [75] . Развитие может быть логическим, вызывается ли оно началом соответствия прошлому или началом соответствия некой предвечной норме, некоему общему понятию, некоему «необходимому творческому началу» [76] . Направляющая сила прецедента может быть выяснена из обстоятельств, сделавших его таким, какой он есть, или из какого-либо руководящего начала, позволяющего сказать про него, что он такой, каким он должен быть. Развитие может осуществляться либо через исследование истоков, либо усилием чистого разума. У обоих подходов есть своя логика. Пока же будет удобным отождествлять исторический подход с первым, а логический, или философский, подход со вторым. Некоторые правовые понятия получили свой нынешний вид почти исключительно благодаря истории. Они не могут быть поняты иначе, нежели как ее произведения. В развитии таких начал история скорее всего возобладает над логикой и чистым разумом. Другие понятия, имея, конечно, свою историю, получили свой вид и очертания в большей степени под влиянием разума или сравнительного правоведения. Они принадлежат jus gentium. В развитии таких начал вероятнее преобладание логики над историей. Примером этому является понятие корпоративной, или юридической, личности с тем длинным рядом последовавших за ним изменений. Иногда предмет будет так же естественно поддаваться воздействию одного подхода, как это получится с другим. При таких обстоятельствах выбор часто будет определяться соображениями обычая или пользы. Остающиеся случаи будут лежать в той плоскости, где решающее влияние окажут личность судьи, его вкусы, образование или умственные склонности. Я не хочу сказать, что направляющая сила истории, даже тогда, когда ее притязания наиболее обоснованны, сводит содержание будущего права к бездумному повторению нынешнего и прошлого права. Я лишь хочу сказать, что история, проясняя прошлое, проясняет настоящее и, проясняя настоящее, проясняет будущее. «Если в одно время казалось правильным, – говорит Мэйтленд [77] , – что исторический дух (дух, который стремился понять классическую юриспруденцию Рима и Двенадцать Таблиц, Салический закон и право всех времен и народов) является духом фатализма и чужд реформе, то это время уже позади… В наше время мы можем признать задачей исторического исследования объяснение и, следовательно, прояснение того давления, которое прошлое должно оказывать на настоящее, а настоящее – на будущее. Сегодня мы изучаем позавчерашний день, чтобы вчерашний день не останавливал сегодняшний, а сегодняшний не остановил завтрашний».