Чтение онлайн

Воздействие на прошлое, или уничтожение иска, достигалось двумя различными способами.

У тех исков, которые были in personam, одновременно с этим имели juris civilis intentio и были заявлены как legitima judicia, погашение должно было наступать ipso jure, у всех остальных исков – только посредством exceptio rei in judicium deductae [30] .

Наряду с этим встречается также выражение «Novatio»: из древнего времени и прямо – только в одном фрагменте Папиниана [31] , косвенно – в Дигестах и в одной конституции Юстиниана [32] . Однако нет никаких оснований для сомнений в подлинности этого специального выражения [33] . Согласно же и без того известной сути новации, мы можем предположить два положения, хотя в пользу этого нет прямых свидетельств: во-первых, что это выражение было ограничено случаями, в которых погашение имело место ipso jure (сн. 1), поскольку повсюду новация предстает только как действие, обладающее эффектом ipso jure; во-вторых, что эта новация, т. е. любое погашение, наступающее ipso jure, достигалась стипуляцией, поскольку общее понятие новации заключается не в чем ином, как в уничтожении какого-либо обязательства путем превращения в verborum obligatio [34] .

Мы можем не сомневаться относительно дальнейшей судьбы погашения вообще и связанной с ним новации в частности. Они исчезли полностью, не оставив никаких следов, так как практические результаты, ради которых они вводились, теперь достигались другими и более надежными путями. Совершенно случайно дословное упоминание новации без какого-либо практического значения сохранилось в двух фрагментах в праве Юстиниана. Поэтому никоим образом нельзя оправдать точку зрения некоторых авторов нашего времени, которые говорят о новации, вытекающей из литисконтестации, как об институте, существующем еще в Юстиниановом и даже в современном праве [35] .

Столь же важное и еще ныне существующее действие литисконтестации на будущее не вызывает сомнений, поскольку из нее действительно возникает обязательственное отношение, полностью отвечающее потребности, обоснованной сущностью любого правового спора (§ 256). Но прежде всего необходимо исследовать то, какими юридическими формами достигалось это обязательственное отношение, – вопрос, который не свободен от сомнений и путаницы.

Для исков in rem определенное утверждение по этому поводу можно обосновать благодаря непосредственному свидетельству Гая [36] . Он говорит, что при таких исках ответчику гарантируется преимущество владения вещью и во время спора (possidere conceditur). За это со своей стороны он должен путем stipulatio judicatum solvi обещать возмещение на случай, если он проиграет судебный процесс, и вместе с тем гарантировать это через поручителя (cum satisdatione cavere), благодаря чему тогда истец получает право по выбору предъявить иск в будущем как против ответчика, так и против поручителя (aut tecum agendi, aut cum sponsoribus tuis). В другом месте подробно говорится о том, на что была направлена stipulatio judicatum solvi этих поручителей, а также, несомненно, совершенно аналогичная стипуляция самого ответчика как главного должника. Она имела три оговорки: de re judicata, de re defendenda, de dolo malo [37] . Следовательно, в случае исков in rem нам следует наряду с литисконтестацией предположить и стипуляцию, которая обосновывала своеобразные обязательства, которые в данный момент интересуют нас как результаты литисконтестации. Я воздержусь утверждать что-либо по поводу формального построения всего этого процессуального действия ввиду отсутствия сведений, я оставляю, стало быть, открытым вопрос о том, сливалась ли литисконтестация со стипуляцией воедино или же они были отдельными, но одновременными актами.

Указанную стипуляцию, впрочем, нельзя представлять себе так, будто вследствие этого заранее подвергалась новации будущая judicati actio, стало быть, предотвращалось ее возникновение. Правда, подобная новация еще не подлежащего исполнению обязательства была допустима [38] . Однако к любой новации относилось прежде всего намерение изменить, т. е. намерение разрушить другое обязательство путем его замены [39] , а поскольку это намерение здесь отсутствовало, то actio judicati существовала наряду с ним, так что истец, который выигрывал процесс, имел выбор между judicati actio, стипуляционным иском против ответчика и стипуляционным иском против поручителей [40] .

Все это устройство в случае petitoria formula, впрочем, не было чем-то новым, только ей присущим – оно было скорее просто продолжением и развитием древнего положения права, которым пользовались при preaedes litis et vindiciarum в случае legis actio и при stipulatio pro praede litis et vindiciarim в спонсионном процессе [41] .

Стало быть, согласно достоверным свидетельствам, так дело обстояло в случае исков in rem. Менее легким и понятным дело предстает в случае личных исков.

Рассмотрим сначала те личные иски, в случае которых погашение ipso jure достигалось посредством новации. Они отличаются от исков in rem тем, что ответчику во время спора ничего особенного не гарантируется, а истец не подвержен опасности разрушения или гибели спорной вещи. Поэтому здесь, как правило, ответчик не обязан предоставлять поручителей, а только в виде исключения [42] . Зато можно без опасений предположить, что он сам для себя мог заключить стипуляцию; у такого предположения даже есть особое основание в том обстоятельстве, что новация как таковая позволяет предположить существование стипуляции. Содержанием этой стипуляции были, несомненно, те же три оговорки, которые вообще использовались в процессуальных стипуляциях поручителей, так что в этом не было никакого различия между этими исками и исками in rem. Равным образом, да притом еще увереннее, нам следует предположить подобную стипуляцию ответчика в тех случаях личных исков, в которых в виде исключения по особым причинам могли требовать поручительство judicatum solvi. Ибо то, что за основу подобных стипуляций поручителей всегда брали стипуляцию самого ответчика, можно не только предположить, исходя из внутренней вероятности, но и прямо подтвердить [43] .

Тогда в случаях такой стипуляции, которая связана со многими личными исками и в которой всегда содержалась doli clausula, становится понятным то обстоятельство, что и строгие иски начиная с момента литисконтестации обретали такой же свободный характер, который сверх того имеет место только в случае свободных исков [44] .

Наконец, что касается большого числа еще оставшихся личных исков после исключения только что упомянутых, т. е. тех, в которых погашение вследствие литисконтестации достигалось не ipso jure, а per exceptionem (без новации) и в которых не было предоставляемых в виде исключения гарантий поручителей, то и в их случае можно было бы, пожалуй, предположить стипуляцию, всегда связанную с литисконтестацией, так что при таком предположении стипуляция повсюду имела бы место наряду с литисконтестацией. Однако у нас нет доказательства для этого предположения; оно становится скорее невозможным вследствие того, что тогда пропало бы самое простое и самое легкое основание, позволяющее объяснить различия в подходах к обоим классам исков, поскольку существование стипуляции естественно влечет за собой новацию, а отсутствие первой исключает последнюю.

Итак, если мы предположим, что в этом большом классе исков стипуляция не встречалась, тогда нам следует найти другую правовую форму, с которой можно было бы связать новое обязательство, бесспорно связанное и в случае этих исков с литисконтестацией. Но точно такая же потребность возникает и для extraordinaria judicia, которые встречаются в виде исключения в эпоху древнего формулярного процесса, а в позднем римском праве – как совершенно общее правило. Таким образом, вопрос об этой правовой форме действительно приобретает самое большое распространение и самую большую важность.

С давних пор обычное восприятие права Юстиниана сводилось к тому, что литисконтестация представляет собой квазиконтракт и поэтому порождает обязательства, подобные контрактным [45] . Мы можем согласиться с таким восприятием, поскольку тем самым признается контрактный характер отношения, которое, однако, не является настоящим договором, основанным на добровольном решении. Это фиктивный договор, как negotiorum gestio и опека. В последних обязательство возникает из односторонних действий, без участия другой стороны. И хотя при литисконтестации обе стороны предстают в качестве участников, зато возникновение обязательства основывается не на их добровольном решении, от принятия которого они могли бы воздержаться, а на настоятельных предписаниях процессуального права [46] .

Теперь следует обсудить характер этого контрактного или «контрактоподобного» отношения, которое вводится в любой спор посредством литисконтестации.

Самое общее признание подобного отношения, возникающего из литисконтестации и не зависящего от ранее существовавшего правоотношения, встречается в следующем фрагменте Ульпиана: