Чтение онлайн

Впрочем, социологическая школа права в своих крайних и весьма неудачных по формулировкам выводах подвергалась заслуженной критике еще в 30-е годы (в частности, работы П. Стучки).

Словом, и в этих конструкциях имеет место гиперболизация отдельных элементов права. Однако попытки рассматривать право как реальный феномен, формирующий общественные отношения, устанавливающий в них порядок, заслуживает пристальною внимания. Да и стремление изучить реальную действенность (эффективность) права является социально полезным.

Большой комплекс вопросов возникает, когда мы обращаем свой взор на договорно-правовую теорию права, историческую школу права, на их соотношение. О договорной теории государства, да и права, речь шла выше и отмечалось, что в XVII–XVIII веках естественно-правовая (она же договорная) теория была большим научным и политическим продвижением вперед. Это продвижение позволило обосновать начала народовластия, отвергнуть произвол абсолютистской монархии. Особое значение имела сумма естественно-правовых взглядов и на понимание права.

«Без собственного согласия и договора каждого гражданина, прямо или косвенно выраженного, — писал, например, Т. Гоббс, — никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие имеется налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть законная».

Но, разумеется, развивая идеи о естественном, неотчуждаемом праве и об общественном договоре, обеспечивающем действие, существовании этого права, а также производного от него законодательства, Ж.-Ж. Руссо, А. Радищев, Т. Гоббс и другие сторонники этой концепции не имели в виду какой-то конкретный договор, а исходили из представлений о существовании некоего общественного состояния, в котором имеет место быть прямое и косвенное согласие граждан. Сочетание свободы одного со свободой и интересами других — это состояние и обеспечивает естественное право и основанный на нем общественный договор. Известный европейский юрист и философ Томазий (XVIII в.) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории — нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право — не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе.

Об императивах И. Канта речь шла выше (стремись, чтобы твое поведение могло бы быть законом, образцом поведения для всех, а также — свобода одного должна совмещаться со свободой других).

Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (законодательства) предполагает приоритет разумного, рассудочного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и привязка положительного права к государству, которое и объявляется источником права. А раз так, то и государственное принуждение объявляется характерной чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так из естественно-правовой концепции, различающей естественное и человеческое право и отдающей последнее исключительно государству, вырастали подчас весьма антигуманистические представления о праве как институте принуждения, насилия, о необходимости государственной мощи дня обеспечения права, об особой роли чиновного аппарата и т. п. А к чему это приводило на практике, особенно в XX веке, хорошо свидетельствует исторический опыт. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. Ленин утверждал: «Право — ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права». В конечном счете этот аппарат репрессий и насилия был создан в 30–50-х годахXX века в России, а также и и некоторых других странах. Таким образом, это положение и аналогичные исходят из воззрения на право как на принудительные нормы, пользующиеся признанием и защитою со стороны государства. В учебниках 30–50-х годов отечественной теории государства и права утверждалось: «право — это обязательные правила поведения, выраженные в законах и иных актах государственной власти, соблюдение которых обеспечивается силой государственного аппарата».

Разумеется, концепция об исключительно принудительном характере правовых норм не выдерживает критики. За ней стоит отрицание социальной ценности права, его общесоциального значения, понимания и принятия правовых предписаний. Это — все та же гиперболизация одной из сторон права, обусловленная исторической ситуацией, в которой формировались эти идеи, политической конъюнктурой. Кроме того, естественно-правовая доктрина находится, как правило, в постоянно конфликте с положительным правом, подчеркивая его несовершенство и не всегда это имеет социальный эффект.

Итак, в рамках договорно-правовой теории развиваются идеи о различии права и закона. Сторонники такого различения стараются вложить в содержание права начала гуманизма, справедливости и иных социальных ценностей. А за позитивным законом, по их мнению, можно сохранить лишь конкретно-регулятивные начала, установление конкретных правил поведения в различных областях жизнедеятельности общества.

Противовесом естественно-договорной теории понимания права явилась историческая школа права, которую в начале XIX века развивали выдающиеся немецкие юристы — Гуго, Пухта, Савиньи.

Историческая школа, опираясь на реальные процессы формирования права в средневековой Европе из обычного права, утверждала, что главное в этих процессах — самоорганизационные начала, спонтанное, стихийное развитие. Примерно так же, как развивается национальный дух, язык, — утверждали сторонники исторической школы права.

Эта школа использовала категории общей воли, общего убеждения. Савиньи писал: «Право существует в общем народном духе и, стало быть, в общей воле, которая постольку является и волею каждого отдельного индивида. Но индивид в силу своей свободы может в том, что он думает и чего не желает, быть лишь как член целого». Таким образом, историческая школа, используя принцип историзма, связывала право с более глубокими этнокультурными пластами, с самоорганизационной природой права, его эволюцией.

Исторической школе не очень повезло на предыдущем этапе существования отечественной теории государства и права. Ей приписывались националистические и мистические положения и упускалось из виду, что она учитывала некоторые реальные, конкретные процессы формирования права, особенно в средневековой Европе.

И хотя в концепциях этой школы получили гиперболизацию представления о самоорганизации права, о решающей роли национальных традиций, духовных начал, отрицать значение этой школы в утверждении эволюционного характера содержания и форм права было бы ошибочным.

Понятие формы права. Нормативно-правовой акт. Судебный прецедент. Судебная и арбитражная практика. Правовой обычай. Обычное право. Доктрина. Право и закон. Международные договоры. Соотношение типов и форм права: современное понимание. Преемственность и обновление в праве. Рецепция права.

После обсуждения темы о сущности и содержании права, его понимании и определении настает черед и темы о форме права, т. е. о том, как, в каком реальном, практически воспринимаемом обличье мы можем право наблюдать, изучать, применять, использовать. Методологически следует поступить точно так же, как при рассмотрении вопроса о сущности и форме государств. Определив сущность государства, мы рассмотрели затем как и в каких социальных формах эта сущность государства проявлялась, какое устройство государственно-организованного общества выражает эту сущность.

Также и с правом. Где действительно находятся со всеми присущими характеристиками, и прежде всего формальной определенностью, те правила поведения, которые составляют содержание права? Как это складывалось исторически и как могучая логика теории права выделила из всего многообразия и многотысячелетнего развития права различные виды формальной определенности права, типизировала их и закрепила в понятийном аппарате юридического сознания? Именно эти вопросы и составляют сердцевину темы о форме права.