Чтение онлайн

Как морали, так и праву необходимо в равной мере охранять автономию всех к ним причастных и всех, на кого они распространяются. Таким образом, и право вынуждено доказывать свою легитимность в аспекте охраны свободы. Но интересно, что положительный характер права стимулирует своеобразное расщепление автономии, которому нет аналогии со стороны морали. Моральное самоопределение в смысле Канта является единым концептом в той мере, в какой оно смеет требовать от каждого отдельного лица in propria persona [335] выполнения именно тех норм, какие это лицо устанавливает себе согласно собственному — или вынесенному совместно со всеми другими — беспристрастному суждению. Обязательность же правовых норм восходит не только к процессам формирования мнений и суждений, но и к коллективно обязательным постановлениям правополагающих и правоприменяющих инстанций. Отсюда вытекает концептуальная необходимость разделения функций между авторами, устанавливающими (и высказывающими вслух) некое право, а также адресатами, так или иначе подчиненными действующему праву. Автономия, в моральной сфере представляющая собой нечто целое, в сфере юридической выступает лишь в двойственном облике частной и публичной автономий.

Но тогда оба этих момента должны быть опосредованы таким образом, чтобы одна автономия не повредила другой. Субъективные свободы действий субъекта частного права и публичная автономия гражданина государства взаимно содействуют друг другу. Этому служит идея, согласно которой субъекты права могут быть автономны лишь в той мере, в какой они, осуществляя свои гражданские права, отваживаются понимать себя в качестве авторов именно тех прав, которым они повинуются в качестве адресатов.

Итак, неудивительно, что теории разумного права отвечают на вопрос о легитимировании, с одной стороны, ссылкой на принцип народного суверенитетаи, с другой — указанием на гарантированное правами человека господство закона.Принцип народного суверенитета выражается в правах на коммуникацию и на участие, которые обеспечивают публичную автономию граждан государства; господство закона — в тех классических основных правах, что гарантируют частную автономию граждан общества. Таким образом, право легитимируется как средство равномерного обеспечения частной и публичной автономии. Однако политическая философия не могла вполне разрядить напряжение между народным суверенитетом и правами человека, между «свободой Старых» и «свободой Новых». Политическая автономия граждан призвана воплотиться в самоорганизации общности, которая силой суверенной воли народа устанавливает себе законы. С другой стороны, частная автономия граждан должна обрести завершенный вид в основных правах, гарантирующих анонимность господства закона. Если направление с самого начала выбрано таким образом, то одна идея сможет вступить в силу только за счет другой. Интуитивная очевидность тождества происхождения обеих идей сходит на нет.

Восходящий к Аристотелю и к политическому гуманизму Возрождения республиканизмвсегда предоставлял преимущество публичной автономии граждан в сравнении с дополитической автономией частных лиц. Восходящий к Локку либерализмзаклинал об опасности тирании большинства и постулировал преимущество прав человека. В первом случае права человека были обязаны своей легитимностью результатам этического самопонимания и суверенного самоопределения некоего политического целого; во втором случае они сначала должны были образовать легитимные рамки, препятствующие распространению суверенной воли народа на неприкосновенную сферу субъективных свобод. Правда, Руссо и Кант ставили перед собой цель в понятии автономии субъекта права в таком единстве мыслить и то и другое, суверенную волю и практический разум, чтобы народный суверенитет и права человека взаимно истолковывали друг друга. Но даже они не учли тождества происхождения обеих идей; Руссо склоняется, скорее, к республиканской трактовке, Кант — к либеральной. Они упустили интуицию, которую собирались облечь в понятия: идея прав человека, высказываемая в праве на равные субъективные свободы действий, не может быть ни наложена на суверенных законодателей в качестве внешних рамок, ни инструментализирована в качестве функционального реквизита для их надобностей.

Для того чтобы верно выразить эту интуицию, целесообразно демократическую процедуру, которая в условиях общественного и мировоззренческого плюрализма впервые придает процессу правополагания его порождающую легитимность силу, рассмотреть с точки зрения теории дискурса. При этом я исхожу из не обсуждаемого здесь в подробностях принципа, согласно которому на легитимность смеют претендовать те и только те правила, которые могли бы быть одобрены всеми возможными заинтересованными лицами как участников рационального дискурса. Если отныне дискурс и переговоры, честность которых держится на, в свою очередь, дискурсивно обоснованной процедуре, образуют место, где может формироваться разумная политическая воля, тогда то предположение о разумности, которое призвана обосновывать демократическая процедура, должно в конечном счете опереться на искусную коммуникативную композицию: все зависит от условий, при которых необходимые для легитимного правополагания формы коммуникации могут быть, со своей стороны, юридически институциализированы. В этом случае искомая внутренняя взаимосвязь между правами человека и народным суверенитетом состоит в том, что потребность в правовой институциализации гражданской практики публичного употребления коммуникативных свобод удовлетворяется как раз за счет прав человека. Права человека, делающие возможнымосуществление народного суверенитета, не могут быть наложены на эту практику в качестве ограничений извне.

Однако это соображение непосредственно очевидно лишь для политических гражданских прав, т. е. прав на политическую коммуникацию и на участие в политике, которые обеспечивают осуществление политической автономии, но не для классических прав человека, гарантирующих частную автономию граждан. Здесь мы, в первую очередь, подразумеваем фундаментальное право на максимально возможную меру равных субъективных свобод действий, но также и основные права, конституирующие статус гражданина государства, равно как и всеобъемлющую охрану индивидуальных прав. Эти права, призванные каждому гарантировать в целом равные шансы при осуществлении своих жизненных целей, обладают внутренней ценностью, которая во всяком случае не сводится к их инструментальной ценности для формирования демократической воли. Мы лишь тогда отдадим должное интуиции тождества происхожденияклассических прав на свободу и политических гражданских прав, когда в нижеследующем уточним наш тезис о том, что права человека делают возможной практику самоопределения граждан.

Права человека, пожалуй, еще могут быть морально обоснованы; но их невозможно как бы патерналистски набросить на суверена. Ведь идея правовой автономии граждан требует, чтобы адресаты права одновременно имели возможность воспринимать себя в качестве его авторов. Если бы основатели демократического строя уже заранее обнаруживали права человека, подобно моральным фактам, чтобы только придать им положительный характер, то это противоречило бы данной идее. С другой стороны, не следует упускать из виду, что у граждан в их функции законодателей уже нет выбора в средствах,которыми они только и могли бы осуществлять свою автономию. В законополагании они участвуют лишь как субъекты права; они уже не в состоянии распоряжаться тем, каким языком им воспользоваться. Демократическая идея самозаконополагания вынужденаприобретать себе авторитет средствами самого права.

Но если коммуникационные предпосылки, при которых граждане в свете принципа дискурса оценивают, является ли легитимным право, ими устанавливаемое, со своей стороны, должны быть институциализированы — в виде политических гражданских прав, то необходимо, чтобы был доступен правовой код как таковой. Однако для установления этого кода нужно учредить статус правовых субъектов, которые, будучи носителями субъективных прав, принадлежат добровольной ассоциации носителей прав и в случае надобности эффективно отстаивают свои правовые претензии. Нет вообще никакого права без частной автономии правовых субъектов. Следовательно, без основных прав, гарантирующих частную автономию граждан, не было бы и средства для правовой институциализации тех условий, при которых граждане в своей роли граждан государства могли бы употребить свою публичную автономию. Таким образом, частная и публичная автономии взаимно предполагают друг друга, при том что ни права человека не претендуют на первенство перед народным суверенитетом, ни наоборот.

Здесь проявляется интуиция, согласно которой, с одной стороны, граждане государства могут лишь в том случае адекватно употребить свою публичную автономию, если они в достаточной мере независимы на базе равномерного обеспечения частной автономии; и что они, однако, лишь в том случае могут регулировать свою частную автономию, сохраняя возможность достижения консенсуса, если они, как граждане государства, адекватно употребляют свою политическую автономию.

Эта внутренняя взаимосвязь правового государства и демократии была достаточно долго скрыта по вине конкуренции между до сего дня господствовавшими правовыми парадигмами. Либеральная правовая парадигма принимает в расчет институциализированное средствами частного права — прежде всего правами на частную собственность и на договорную свободу — экономическое сообщество, предоставленное спонтанному воздействию рыночных механизмов. Это «частноправовое общество» приспособлено к автономии субъектов права, которые, будучи участниками рынка, более или менее рационально следуют собственным жизненным планам. С этим соединяется нормативное ожидание, что социальная справедливость может быть установлена за счет гарантии такого негативного правового статуса, т. е. исключительно за счет выделения сфер индивидуальной свободы. Из хорошо обоснованной критики этой гипотезы развилась модель социального государства. Возражение очевидно: если свобода «возможности иметь и зарабатывать» гарантирует социальную справедливость, то должно существовать равенство «правовых возможностей». Но в действительности с ростом неравенства экономического влияния, имущественного положения и социальных жизненных условий фактические предпосылки равенства шансов в использовании равным образом распределенных правовых полномочий все более разрушались. Чтобы нормативное содержание правового равенства окончательно не обернулось своей противоположностью, существовавшие частноправовые нормы должны были быть, с одной стороны, содержательно обособлены, с другой стороны, должны были быть введены основные социальные права, обосновывающие притязания на более справедливую долю общественно производимого богатства и на более эффективную защиту от общественно производимых опасностей.

Однако эта материализацияправа вызвала, со своей стороны, непредвиденные побочные следствия в форме социально-государственного патернализма.Очевидно, что желаемое выравнивание фактических жизненных условий и позиций влияния не может вести к «нормализирующему» вмешательству того рода, что предполагаемые пользователи, в свою очередь, будут ограничены в возможностях автономной организации жизни. По мере дальнейшего развертывания диалектики правовой и фактической свободы обнаружилось, что обе парадигмы права в равной мере доверяют продуктивистской картине индустриально-капиталистического экономического сообщества, которое якобы функционирует так, что ожидание социальной справедливости может быть удовлетворено за счет гарантированного частноавтономного следования той или иной собственной концепции благой жизни. И та и другая стороны спорят лишь о том, может ли частная автономия быть непосредственно гарантирована правами на свободу или же возникновение частной автономии должно быть обеспечено удовлетворением претензий на социальные выплаты. Но в обоих случаях внутренняя взаимосвязь между частной и публичной автономией упускается из виду.

В заключение я хотел бы на базе феминистских политик уравнивания показать, что правовая политика беспомощно колеблется между двумя традиционными парадигмами, пока взгляд на обеспечение частной автономии остается ограничен и внутренняя взаимосвязь субъективных прав частных лиц с публичной автономией участвующих в правополагании граждан государства затемнена. В конце концов, частные субъекты права даже не смогут воспользоваться равными субъективными свободами, если сами, в совместном осуществлении своей гражданской автономии, не уяснят себе оправданных интересов и критериев и не сойдутся во мнениях относительно релевантных точек зрения,с которых равное рассматривается соответственно как равное, неравное — как неравное.