Чтение онлайн

3) дополнительно следует отметить, что в связи с тем, что доказать приготовление к хищению денежных средств в крупном или особо крупном размере при изготовлении поддельных банковских расчетных либо кредитных карт иностранных банков эмитентов крайне сложно, так как практически нереально получить от иностранного банка информацию о размере банковского счета, с которого осуществлялось приготовление к хищению денежных средств, то и квалифицировать данным образом такое преступление будет также невозможно. При этом в настоящий момент на территории России довольно распространенным является хищение денежных средств со счетов держателей карт иностранных эмитентов.

Далее в п. 14 Постановления ВС РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 указано, что «сбыт поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, заведомо непригодных к использованию, образует состав мошенничества и подлежит квалификации по соответствующей части статьи 159 УК РФ».

Здесь также возникает ряд вопросов.

1. Кто и на каком этапе уголовного преследования определяет, что карта заведомо непригодна к использованию?

Понятие поддельной или подлинной кредитной или расчетной карты является юридическим, следовательно, вывод об этом должен делать следователь. Однако следователь не обладает специальными познаниями и самостоятельно сделать вывод о том, что карта поддельная и пригодна к использованию, не может. Помочь следователю в этом вопросе должна экспертиза, которая даст необходимые и достаточные данные для признания карты подлинной или поддельной. Но в настоящий момент в России не создана единая методика осуществления экспертиз поддельных кредитных и расчетных карт. Работы над ней еще только ведутся. Нет даже четкого и единообразного определения понятий «поддельная кредитная», «поддельная расчетная» карта. В России не создана система институтов производства экспертизы поддельных кредитных и расчетных карт. Специалисты экспертно-криминалистических подразделений МВД РФ не обладают всей полнотой информации, необходимой для производства экспертиз. Так как основная информация, на основании которой возможно проведение исследования в отношении подлинности кредитных и расчетных карт, например международных платежных систем VISA и MasterCard, является конфиденциальной и доступной только банкам — членам данных систем.

2. Какие карты являются заведомо непригодными к использованию?

Если посмотреть на оборотную сторону международных банковских карт VISA и MasterCard, а именно их подделывают наиболее часто, то можно прочитать следующую надпись: «Not valid unless signed» — «Недействительна без подписи». Правила приема и обработки платежных карт для менеджеров и кассиров торговых точек также гласят, что карты без образца подписи клиента к обслуживанию не принимаются. Следует ли из этого, что изготовление с целью сбыта поддельных кредитных или расчетных карт, даже очень высокого качества, но без подписи держателя не образует состава преступления по ст. 187 УК РФ, так как такие карты будут заведомо непригодными к использованию и в этом случае сбыт таких карт необходимо классифицировать как мошенничество? Как быть с «белым пластиком», с помощью которого, зная ПИН-код, можно похитить денежные средства в банкомате или при сговоре с кассиром без ПИН-кода осуществить операцию оплаты в торгово-сервисном предприятии?

3) Кому могут быть сбыты поддельные кредитные либо расчетные карты, в том числе и заведомо непригодные к использованию, если под сбытом понимать только физическое отчуждение таких карт?

Так как банковские карты предназначены для осуществления безналичных расчетов и согласно ч. 3 ст. 861 ГК РФ «безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации», а Положение ЦБ РФ № 266-П регламентирует совершение операций с использованием расчетных и кредитных карт по банковскому счету, то отсюда вытекает, что эмиссию (выпуск) расчетных, кредитных банковских карт могут осуществлять только банки (кредитные организации). Причем держатель карты не является ее собственником (при выдаче карт банки их не продают и не дарят), карта остается в собственности банка, держатель является владельцем. Для получения карты клиент должен заключить договор с банком. Расчетные и кредитные карты привязываются к конкретному счету в банке, по стандартным условиям договора между банком и клиентом карту нельзя передавать для совершения операций другим лицам, в случае передачи карты другому лицу происходит нарушение условий договора. Получается, что единственным местом, где держатель может законно получить кредитную или расчетную банковскую карту, является какое-либо представительство банка. Более того, данный факт получения карты — это единственный законный способ ее отчуждения, единственный легитимный способ сбыта (если под сбытом понимать физическое отчуждение карты). Все другие способы сбыта (в смысле отчуждения карты) просто не предусмотрены технологий обращения банковских кредитных и расчетных карт.

Поэтому непонятно, о каком обмане приобретателя карты и его роли в качестве потерпевшего может идти речь, если кредитную или расчетную банковскую карту в России можно получить только в банке.

«При сбыте поддельных кредитных либо расчетных карт, а также иных платежных документов, не являющихся ценными бумагами, лицом, их не изготавливавшим, необходимо осознание факта поддельности предмета преступления» [61] . Если кто-то приобретает кредитную или расчетную банковскую карту не в банке, то он явно осознает, что она поддельная и предназначена для незаконного доступа к какому-либо банковскому счету с целью хищения находящихся там денежных средств, так как согласно Положению ЦБ РФ № 266-П кредитной или расчетной карте обязательно должен сопутствовать какой-либо договор банка с клиентом (кредитный, банковского счета, др.).

Получается нелепая ситуация, о которой мы уже упоминали: лицо, которое использует или сбывает поддельную карту, может заявить, что само является жертвой обмана, так как считало, что приобрело (скорее всего у неизвестного лица) кредитную карту, с помощью которой рассчитывало осуществить покупки, а его грубо обманули — карта оказалась поддельной.

Таким образом, легальный сбыт кредитной или расчетной карты, предполагающий ее отчуждение, может быть только в виде выдачи ее кредитной организацией держателю в пользование (владение). Отчуждение поддельных кредитных либо расчетных карт в ином виде может происходить только при их незаконном обороте, когда и сбытчик (продавец), и приобретатель (покупатель) прекрасно осознают, что карты поддельные. Если же были сбыты заведомо непригодные к использованию поддельные карты, то потерпевшим будет лицо, приобретающее поддельные карты, осознающее это, но рассчитывающее, что данные карты являются пригодными для хищения денежных средств. Парадокс ситуации заключается в том, что абз. 3 п. 14 Постановления ВС РФ от 27 декабря 2007 г. № 51 защищает интересы лиц, которые сознательно приобретают поддельные карты. Однако маловероятно, что такое лицо обратится в правоохранительные органы с заявлением о совершении преступления.

Подводя итог вышесказанному, можно сделать следующие выводы:

1) согласно действующему законодательству изготовление с целью сбыта и сбыт поддельных предоплаченных платежных (в том числе банковских) карт не является уголовным преступлением;

2) согласно действующему законодательству изготовление поддельных банковских расчетных либо кредитных карт для использования в целях совершения этим же лицом неквалифицированного мошенничества, а также мошенничества группой лиц по предварительному сговору или с причинением значительного ущерба гражданину также не является уголовным преступлением;

3) в связи с трудностью получения информации от иностранных банков невозможно будет квалифицировать как преступное действие изготовление поддельных банковских расчетных либо кредитных карт иностранных банков эмитентов в целях хищения (т. е. приготовление к преступлению) чужих денежных средств в крупном или особо крупном размере.

Проведенный выше анализ ст. 187 УК РФ говорит о том, что данная статья крайне редко может применяться для привлечения к уголовной ответственности в сфере обращения банковских платежных карт.

Таким образом, при использовании поддельных банковских карт для расчетов в предприятиях торговли чаще всего правоохранительными органами возбуждаются уголовные дела по ст. 159 УК РФ (мошенничество), а при использовании таких карт в банкоматах — по ст. 158 УК РФ (кража).

Сложность квалификации по ст. ст. 158 (кража) и 159 (мошенничество) УК РФ применительно к сфере платежных карт заключается в пересечении сразу трех областей знания — уголовного права, гражданского права и карточных технологий.

Рассмотрим более подробно данные статьи Уголовного кодекса.

И кража, и мошенничество являются хищением, им присущи общие признаки, названные в примечании 1 к ст. 158 УК РФ.

Под хищением в статьях настоящего Кодекса понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.

Общие признаки хищения:

• изъятие имущества;

• противоправность изъятия;

• изымаемое имущество было чужим для виновного;

• изъятие было безвозмездным;

• виновный преследовал корыстную цель;

• изъятое имущество обращено в пользу виновного или в пользу третьих лиц;

• собственнику или иному владельцу причинен ущерб.

Причинение ущерба собственнику или иному владельцу является обязательным признаком хищения. Иными словами: нет ущерба — нет и преступления. В случае выявления мошеннических операций по банковским картам в эквайринговой сети многие банки не заявляют о причиненном им ущербе, так как на основании правил платежных систем они получают (в определенных случаях) возмещение по данным операциям и финансовая ответственность возлагается на эмитентов. Проблемы возникают, если эмитентом является иностранный банк. Поскольку нет заявленного ущерба, то правоохранительные органы не возбуждают уголовные дела и уголовное преследование и наказание виновных лиц не осуществляется. Такое положение порождает элемент безнаказанности и способствует высокой латентности в данной преступной среде.