Чтение онлайн

«Мягкое право» как источник МГП представляет собой процессуальные нормы, закрепленные в резолюциях-рекомендациях международных организаций. Международные организации включают в свои резолюции формулировки, представляющие собой новые правила в области международных отношений. Эти правила не могут рассматриваться как действующее право; они направлены в будущее и являются стратегией развития международных отношений de lege ferenda (Т. Н. Нешатаева). Например, Советом Европы были приняты рекомендации о необходимости обмена правовой информацией, в том числе по вопросам гражданского процесса между правоприменительными органами государств – членов. Во исполнение этих рекомендаций судебные органы РФ обмениваются правовой информацией с судами других государств.

Общие принципы права цивилизованных народов являются основой правовой системы любого государства, чье законодательство основано на рецепированном римском праве. С этой точки зрения об общих принципах права можно говорить как источнике МГП – это те общие принципы, которые непосредственно относятся к гражданскому процессу: бремя доказывания лежит на истце; ответчик, возражая, ставит себя в положение истца; судья знает право; никто не может быть судьей в собственном деле; дважды не судят за одно и то же.

Судебная практика . Правило поведения, имеющее общий и обязательный характер, может содержаться в постановлениях национальных и международных судов. Признание судебной практики источником права вполне закономерно, так как создание общеобязательных правил поведения – это свойство, генетически присущее органам судебной власти (Т. Н. Нешатаева). Общая тенденция – судебная практика идет по пути принятия положений нормативного характера в актах органов правосудия. В качестве примера судебной практики, выступающей как источник российского МГП, можно привести сложившееся правило поведения российских правоприменительных органов: расторжение браков между иностранцами на территории РФ производится в судебном порядке независимо от наличия несовершеннолетних детей или имущественного спора.

Доктрина права . В западных государствах доктрина официально признается как самостоятельный источник МГП. Фактически в России доктрина также является источником МГП: при разбирательстве дел, связанных с иностранным правопорядком, российские суды постоянно используют комментарии к гражданско-процессуальному и гражданскому законодательству; мотивировочная часть судебных решений часто основана на теоретических построениях доктрины. Теоретические исследования являются важнейшим источником при восполнении при помощи аналогии права или закона пробелов законодательства по вопросам процессуального положения иностранцев, международной подсудности, конфликта юрисдикций, судебных доказательств.

В научных трудах на основе сравнительного правоведения и системного анализа ставятся вопросы, не решенные ни законодательством, ни судебной практикой. Доктрина предлагает способы решения этих проблем. Вопросы МГП исследовали многие известные ученые: И. Саси, Е. Рицлер, Х. Шак, М. Иссад, Г. Хендрикс, Л. А. Лунц, Н. И. Марышева, Л. П. Ануфриева, Г. К. Дмитриева, Т. Н. Нешатаева, В. П. Звеков, М. М. Богуславский, А. Г. Светланов, Н. Г. Елисеев.

Аналогия права и аналогия закона повсеместно признаны самостоятельными источниками МГП. В российском гражданско-процессуальном законодательстве указано, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей соответствующие отношения, суды общей юрисдикции и мировые судьи применяют норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действуют исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права). Роль аналогии как источников МГП аналогична роли доктрины – восполнение пробелов в законодательном регулировании разбирательства гражданских дел, связанных с иностранным правопорядком.

В праве любого государства особо выделена группа лиц, которая обозначается обобщенным термином «иностранные лица». Под иностранными лицами понимаются физические лица, не имеющие гражданства данного государства; юридические лица, не имеющие «национальности» данного государства; иностранные государства и международные организации.

В праве большинства государств определение гражданско-правового и гражданско-процессуального положения иностранцев основано на принципе национального режима. Практически везде закреплено право иностранцев на судебную защиту и свободный доступ в суды. Одновременно в праве большинства государств существует институт cautio judicatum solvi (судебный залог), т. е. возложение на истца-иностранца обязанности предоставить обеспечение судебных расходов, которые может понести ответчик в случае отказа истца от иска или проигрыша им процесса (Франция, Швеция, Великобритания, Польша, Чехия).

Статья 16 ФГК, ст. 166, 167 ГПК Франции закрепляют обязанность истца-иностранца уплатить специальный залог, который обеспечивал бы возможные судебные расходы и возмещение убытков. Иностранец-истец освобождается от такого обязательства, если располагает на территории Франции недвижимым имуществом, стоимость которого достаточна для компенсации возможных издержек. Участие Франции в Конвенции по вопросам гражданского процесса (г. Гаага, 1 марта 1954 г.) привело к принятию Закона 1975 г., в соответствии с которым требование judicatum solvi применяется в исключительных случаях.

Статья 110 Устава гражданского судопроизводства (ГПК) ФРГ предусматривает, что обеспечение со стороны истца-иностранца предоставляется независимо от гражданства ответчика. Аналогичная норма закреплена в ст. 57 Устава гражданского судопрозводства Австрии, формулирующей требования к досудебному обеспечению. В законах некоторых государств обязанность предоставить обеспечение возлагается только на истцов-иностранцев, не проживающих в данном государстве или не имеющих в нем имущества (Италия, Швейцария). Статья 348 ГПК Аргентины обязывает истца предоставить обеспечение, если он не имеет в Аргентине ни домицилия, ни недвижимости.

Во всех государствах предусмотрена возможность освобождения иностранцев от внесения залога на основе принципа взаимности, закрепленного в международных соглашениях (ФРГ, Австрия, Испания). ГПК ФРГ указывает на необходимость наличия «явной» договоренности между государствами о взаимном освобождении от бремени судебного залога. Основания освобождения иностранцев от внесения залога закреплены и в национальном законодательстве: на основе принципа взаимности; при наличии у истца-иностранца имущества на территории страны суда (в первую очередь недвижимости); постоянное проживание в стране суда; «право бедности».

«Право бедности» предполагает освобождение от уплаты судебных расходов, если будет доказано тяжелое материальное положение истца-иностранца. В основном «право бедности» предоставляется на условиях взаимности. Законодательство некоторых государств допускает применение к иностранцам норм о «праве бедности» только при наличии международного договора (ГПК Бельгии). Иностранным юридическим лицам «право бедности», как правило, не предоставляется (ГПК ФРГ).

Закон о МЧП Чехии предусматривает условия освобождения истца-иностранца от обязанности обеспечения:

– предложение о внесении залога было заявлено после того, как ответчик уже выступил в деле как сторона или выполнил какие-то процессуальные действия, хотя и знал, что истец не имеет чешского гражданства;

– в государстве гражданства истца чешские граждане освобождены от обязанности обеспечения;

– истец является собственником недвижимости в Чехии, стоимость которой достаточна для обеспечения судебных расходов;

– иск удовлетворяется судебным платежным предписанием;

– истец пользуется правом освобождения от уплаты залога.