Чтение онлайн

Основной недостаток универсальной процедуры – иностранный суд назначает управляющего, которому делегируются полномочия собственника на имущество должника и который ставит вопрос о выводе всех активов должника с территории других государств под юрисдикцию суда, открывшего производство. В такой ситуации необходимо учитывать интересы кредиторов, находящихся под юрисдикцией государств, на территории которых находится имущество должника. Теоретически все кредиторы равны (принцип равенства кредиторов), но на практике возможность удовлетворения требований кредиторов-нерезидентов forum concursus представляется менее вероятной.

Недостатки теории параллельных производств (А. Флетчер):

– отсутствие скоординированных действий управляющих и ликвидаторов параллельных производств;

– дублирование усилий заинтересованных лиц;

– излишнее расходование ресурсов кредиторов и должника;

– аннулирование законных ожиданий кредиторов в связи с открытием производств в других юрисдикциях;

– различие национальных коллизионных норм в случае необходимости их применения для решения вопросов, возникающих в ходе процедуры несостоятельности.

В доктрине высказывается мнение, что оптимальное решение проблемы правового регулирования трансграничной несостоятельности – механизм, основанный на сочетании основного и вторичного производств по делу о несостоятельности. «Смешанная» процедура трансграничной несостоятельности может заключаться в том, что классификация и удовлетворение требований кредиторов осуществляются по закону территориального производства, а принятие стратегических решений о судьбе предприятия должника – согласно законодательству страны, где открыто универсальное основное производство. Такой подход по существу закреплен в праве ЕС (В. В. Хайрюзов).

Во Франции и Италии для осуществления процедур банкротства признается назначение иностранным судом конкурсного управляющего. Конкурсный управляющий не может непосредственно исполнить решение иностранного суда. Он не может обратить взыскание на имущество иностранного предприятия без судебного приказа национального судьи. Для исполнения решения иностранного суда управляющий должен иметь экзекватуру национального суда. Прежде чем национальный суд выдаст экзекватуру, управляющий смотрит, не подан ли против такого предприятия иск и не открыто ли уже производство по делу о банкротстве (Л. Панзани).

Основная проблема регулирования трансграничного банкротства – вопрос о применимом праве (М. В. Телюкина). Процедуры банкротства по большей части представляют собой вопросы процесса, поэтому право страны суда (страны открытия производства – lex fori concursus) регулирует большинство вопросов. Однако lex fori concursus не всегда адекватно может решить проблемы оснований для признания статуса и круг полномочий управляющего, отнесения имущества, находящегося за границей, к конкурсной массе, очередность в удовлетворении кредиторов. Кроме того, есть правоотношения, объективно отделяемые от банкротства, например обязательства должника перед кредиторами (Е. Б. Леанович). Применимое к таким отношениям право определяется на основе коллизионных норм страны суда (lex fori concursus).

В 2005 г. ЮНСИТРАЛ приняла Руководство для законодательных органов по вопросам законодательства о несостоятельности в качестве справочного документа при подготовке новых законов и правил. Рекомендации Руководства не предназначены для включения в национальное законодательство в существующем виде. В Руководстве подчеркивается, что в процессе о несостоятельности наиболее сложные проблемы возникают относительно права, которое будет применяться к вопросам действительности и юридической силы прав в активах должника, к режиму таких активов, прав или требований иностранных сторон. В целом производство по делу о несостоятельности, как правило, регулируется правом государства, в котором оно возбуждено (lex fori concursus), но во многих государствах приняты исключения из применения этого права.

Типичной является ситуация, когда вопросы открытия, ведения, завершения производства и управления им регулируются lex fori concursus. Эти вопросы включают:

– определение должников, к которым могут применяться нормы законодательства о несостоятельности;

– определение сторон, которые могут ходатайствовать об открытии производства по делу о несостоятельности;

– определение условий, которые должны быть удовлетворены;

– последствия открытия производства, включая объем применения моратория;

– организацию управления имущественной массой;

– полномочия и функции участников;

– правила относительно приемлемости требований;

– приоритет и очередность требований;

– правила распределения.

Для определения последствий несостоятельности относительно действительных прав и требований предусматриваются исключения из применения lex fori concursus. Цель исключений состоит не в том, чтобы изменить право, применимое к вопросам о действительности и исковой силе (которое определяется на основе коллизионных норм суда), а изменить право, применимое к последствиям несостоятельности. Вместо lex fori concursus последствия о несостоятельности могут регулироваться правом, применимым к вопросу о действительности и юридической силе. Последствия о несостоятельности для права на зачет могут определяться не lex fori concursus, а законом, применимым к праву на зачет.

В некоторых законодательствах устанавливаются исключения из применения lex fori concursus для охраны прав или интересов, особо защищаемых иностранным законодательством. Например, в отношении трудовых договоров предусматриваются специальные (часто императивные) защитные меры в виде создания финансовой системы безопасности для работников, установления ограничений на расторжение или изменение трудовых договоров в случае несостоятельности. Обоснование таких положений – защита разумных ожиданий работников в отношении их трудового контракта, принцип «защиты слабой стороны».

Гаагская конвенция о праве, применимом к определенным правам на ценные бумаги, находящиеся во владении посредника (2006 г.), разграничивает право Конвенции (lex causae) и применимое право о несостоятельности (lex concursus) в контексте процедуры несостоятельности. Возникшие до инициирования процедуры несостоятельности права, которые являются действительными и были оформлены в соответствии с Конвенцией, должны соблюдаться в рамках процедуры несостоятельности. Однако такие права не исключаются из сферы действия общих норм о несостоятельности, касающихся, например, очередности удовлетворения требований, принудительного соблюдения прав и признания недействительными сделок, совершенных с целью обмана кредиторов.

Конвенция 2006 г. применяется ко всем вопросам, касающимся событий, имевших место до открытия процедуры несостоятельности (прямая продажа или предоставление обеспечительного интереса). Суд по делам о несостоятельности или управляющий конкурсной массой не могут отказать в признании применимого права просто потому, что данное право не было установлено или окончательно оформлено в соответствии с lex concursus.

Lex concursus определяет, в какой мере правами можно воспользоваться в рамках процедуры несостоятельности. Например, обеспечительный интерес, окончательно оформленный в соответствии с Конвенцией в течение «подозрительного периода», может быть признан недействительным в качестве «предпочтения» или «мошеннической передачи». Приоритет такого интереса, существовавший до открытия процедуры несостоятельности в соответствии с Конвенцией 2006 г., может быть заменен нормой законодательства о несостоятельности страны суда, которая регулирует очередность удовлетворения требования, в той же степени, что и применительно к обеспечительному интересу.