О признаках понятия «плагиат» в авторском праве
Шрифт:
Убежденным сторонником такого подхода является С.А. Судариков: «Плагиат означает присвоение чужого произведения, исключительных и личных неимущественных прав, прежде всего права авторства. Следует подчеркнуть, что при плагиате чужое произведение или его часть присваиваются, т. е. плагиат является хищением объекта авторского права, или литературным воровством» [71] .
Что поражает в этом подходе, так это утверждение, что плагиат – это хищение произведения (литературное воровство) [72] . Автор, похоже, упускает из виду то обстоятельство, что произведение – это далеко не то же самое, что вязанка дров. Даже по своей сути плагиат не «постыдное похищение» (А.С. Пушкин), а скорее обман, т. е. ложное представление о чем-нибудь (словарь Ожегова).
71
Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: Учебник. М.: Проспект, 2010. С. 268.
72
Сама эта мысль далеко не нова. К примеру, П.Ж. Прудон полагал, что плагиат – это «литературная кража» (Прудон П.Ж. Литературные майораты. СПб.: Изд. Жиркевича и Зубарева, 1865. С. 83), а плагиатор – «литературный вор» (там же. С. 82).
Представленная точка зрения видится небезупречной и расходится с господствующим в науке взглядом, не признающим возможность присвоения произведения.
Попробуем обосновать, почему позиция, согласно которой плагиат означает присвоение чужого произведения, противоречит действительности, да и закону.
С нашей точки зрения, которую мы уже ранее высказывали [73] , произведение – это мысль в определенном самостоятельном (индивидуальном) изложении автором в объективной форме, которая и подлежит охране авторским правом [74] . Тогда, следуя приведенной выше позиции ученых, плагиат состоит в присвоении формы, в которой выражены мысли автором, представляющей собой неосязаемый объект – «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский).
73
См.: Витко В. О признаках произведения // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2016. № 12.
74
Как бы ни казалось очевидным, что мыслительная деятельность своим результатом может иметь только идеальный образ и что поэтому произведение – это мысль, по-своему изложенная автором в объективной форме, «сама творческая мысль, а не предмет материального мира» (Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 19 (автор главы – И.А. Близнец)), в литературе встречаются неожиданные суждения об объектах авторских прав, с которыми согласиться трудно. Так, высказывается мнение, что результаты художественной татуировки «могут обладать признаками, которые характерны для произведений изобразительного искусства». Основываясь на ст. 1259 ГК РФ, которой к объектам авторских прав отнесены произведения искусства, исследователь приходит к выводу, что татуировки, «включающие не только художественно оформленные надписи, но и рисунки, сюжет которых может быть результатом авторского замысла татуировщика или представлять собой копию уже имеющегося произведения изобразительного искусства в его исполнении» (Яненко О.К. Правовой режим произведений изобразительного искусства, созданных на теле человека // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2017. № 3. С. 40), являются произведениями искусства, при условии, если в них есть элемент творческой деятельности. Тем самым утверждается, что татуировка – это произведение, которое прямо не поименовано в п. 1 ст. 1259 ГК РФ, но отвечает критериям охраноспособности, предусмотренным в ст. 1259 ГК РФ, и поэтому также должно подлежать авторско-правовой охране.
С этим выводом согласиться невозможно: татуировка не является новым объектом авторского права, а представляет собой, при условии наличия творчества автора, оригинал поименованного в законе произведения, а именно живописи, т. е. экземпляр произведения, созданный непосредственно автором. Кажется ясным, что непосредственно рисунок, вытатуированный на теле человека, в котором мысль (идея, чувство) художника творчески выражена «линиями, очертаниями и красками» (Беляцкин С. А. Указ. соч. С. 92), есть произведение живописи. Если согласиться с признанием татуировки новым объектом авторского права, тогда и рисунок, например, на леднике в Арктике также нужно признать новым объектом права, – разве в этом материальном носителе как основе существования рисунка нет своей особенности? Разве такой рисунок, так же как и рисунок на теле человека, нельзя назвать живописью, никогда не покидающей своего «хозяина»? Ошибочность вывода, видимо, происходит от смешения двух разных понятий: объективной формы, в которой выражается произведение, в данном случае изображения, и оригинала произведения, т. е. экземпляра рисунка, созданного самим автором на материальном носителе, который является лишь опорой для закрепления объективной формы (изображения). Однако нельзя не согласиться с высказанным мнением о том, что в п. 1 ст. 1259 ГК РФ приводится неисчерпывающий перечень видов произведений (объектов авторских прав), что по мере развития новых способов представления появляются и новые их виды, которые, как ожидается, будут в дальнейшем включаться в этот список. При этом охрана им должна предоставляться независимо от того, упоминаются они в данном перечне в настоящее время или нет (см.: Интеллектуальная собственность в современном мире: Монография / Под ред. И.А. Близнеца. С. 134 (авторы главы – К.Б. Леонтьев, О.Ю. Митин)). Заметим, что судебная практика содержит решение суда, которым произведение изобразительного искусства – макияж лица человека, по существу рисунок, материальной основой которого является лицо человека, признан объектом авторского права (решение Выборгского районного суда г. Санкт-Петербурга от 12 марта 2012 г. по делу № 2-177/2012). В литературе высказывается предположение, что произведение «визажа» – художественный макияж, сделанный на кожных покровах человека и запечатленный в каком-то образе на фотографии, может быть отнесено к произведениям изобразительного искусства, если оно создано в результате творческой деятельности (см.: Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис…. канд. юрид. наук. М., 2017. С. 10). В этом взгляде видится верной отправная позиция: исследователь не объявляет макияж новым видом объекта авторского права, а справедливо относит его к произведению искусства. Но трудно согласиться с необходимостью закрепления рисунка (макияжа) фотографическим способом, ведь фотография макияжа, при условии наличия творчества, может составить другой вид произведения.
Достаточно спорным видится высказанное в научной работе суждение о необходимости в целях формирования в ГК РФ корпуса инклюзивных правовых норм расширения списка произведений, которые не являются объектами авторских прав. В этих целях предлагается поди. 3. и. 6 ст. 1259 ГК РФ изложить в следующей редакции: «6. Не являются объектами авторских прав… 3) произведения народного творчества (фольклор), флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации и другие произведения, не имеющие конкретных авторов» (Будник Р.А. Инклюзивные правовые нормы в российском законодательстве об интеллектуальных правах //Хозяйство и право. 2017. № 5. С. 55; Он же. Цивилистическая концепция инклюзивного механизма гражданско-правового регулирования авторских отношений: Дис… докт. юрид. наук. М., 2017. С. 20).
По нашему представлению, трудно признать флешмобы, хеппенинги, групповые художественные акции, шествия, демонстрации произведениями, которые ученый квалифицирует в качестве динамических произведений (см.: Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений //Хозяйство и право. 2017. № 4. С. 120). Но не по той причине, что такие «произведения», так же как и фольклор, не имеют конкретных авторов (точнее, по причине невозможности установления конкретных авторов), этот довод не видится состоятельным: напротив, исходя из нормы ст. 1258 ГК РФ граждан, участвующих в шествии, демонстрации, объединенных общим определенным развитым чувством, идеей, кажется возможным признать соавторами таких «произведений», но лишь при условии наличия совместного творческого мыслительного труда по созданию ими произведений (и. 1 ст. 1258 ГК РФ).
Однако разве результатом совместной мыслительной деятельности группы граждан является некий идеальный образ как «вылившееся из души выражение» (Н.Г. Чернышевский), т. е. объективная форма, создаваемая движениями шествующих как соавторами, которые и должны служить способом выражения каждым из них единого безличного чувства (идеи)? Такой объективной формы, которая должна быть результатом совместной мыслительной деятельности шествующих, мы не находим, и, значит, перед нами нет и произведения (искусства), на которое бы у соавторов возникали авторские права. По этой причине не видится возможным согласиться с тем, что «субъектами творчества сегодня становятся не только единичные авторы и сложившиеся коллективы, но и спонтанно организующиеся группы людей» (Будник Р. Внимание пользователей как критерий ценности произведений. С. 120). Также кажется, что предложенный список «произведений» легко может быть дополнен рядом других подобных «произведений», например спортивными мероприятиями, митингами и т. п. Однако, как нам думается, они не могут по указанным выше причинам составить объекты авторского права.
Так, кажется ясным, что, к примеру, поединок боксеров не может являться произведением, а сами боксеры – «субъектами творчества», хотя в самом боксе мыслительные способности имеют далеко не последнее значение. Даже при том, с чем нельзя не согласиться, что каждый из них будет стремиться выразить одну и ту же мысль – о своем превосходстве и выразить ее по своему – собственными движениями, которые и составят объективную форму этой мысли (чувства). Но дело в том, что создаваемая каждым из боксеров объективная форма не будет и не может являться результатом только и именно его мыслительной деятельности, что и является препятствием для признания выраженной вовне мысли объектом авторского права. Даже если допустить, что обе объективные формы как совокупность движений, создаваемых каждым из боксеров, образуют неразрывный целый образ, то для признания этого образа произведением, созданным в соавторстве, недостает одного – совместного творческого труда боксеров. В случае если допустить противное, то перед нами будет уже не бокс, а танец.
Отметим мнение Джона Уорка (John Wark) – шотландского футболиста, приводимое в одной из научных работ, в которой рассматривается вопрос о возможности квалификации футбольного матча в качестве объекта авторского права: «Исследователи и органы публичной власти сходятся в том, что футбольное мероприятие и игровая деятельность спортсменов сами по себе не подлежат защите в соответствии с законодательством об интеллектуальной собственности. В качестве основного аргумента, как правило, приводится то, что на спортивное мероприятие, в частности на футбольный матч, не могут распространяться авторские права, поскольку невозможно спрогнозировать происходящее на игровом поле» (Понкин И., Редькина А. Право интеллектуальной собственности в сфере футбола // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2017. № 5. С. 10).
На этой же точке зрения стоят и сами авторы статьи «Право интеллектуальной собственности в сфере футбола», не приводя, к сожалению, ее собственного обоснования: само по себе футбольное мероприятие не может выступать как объект авторских прав (см.: Понкин И., Редькина А. Указ. соч. С. 11).
Говорить о присвоении произведения было бы можно в том случае, если бы автор обладал правом собственности на внешнюю форму своего творения. Но произведение не вещь, оно не может переходить из рук в руки, поэтому невозможно говорить о физическом присвоении внешней формы (произведения). На это прямо указывает закон в и. 4 ст. 129 ГК РФ.
По этой причине нельзя согласиться с теми авторами, которые полагают, что плагиат – это присвоение (похищение) произведения. Бесспорно, на произведение амбарный замок не повесишь, но из этого не следует, что его можно присвоить. Более того, у нас нет сомнений, что само понятие «присвоение» в авторском праве неприменимо.
Резюмируя вышеизложенное, можно сказать, что плагиат не может заключаться ни в присвоении чужих мыслей (идей, чувств, ощущений), ни в присвоении непосредственно труда автора (творческой мыслительной деятельности), ни в присвоении результата умственного труда автора – произведения или его части.
Глава II
Выявление сущностных признаков плагиата как гражданско-правового понятия
§ 1. О возможности присвоения «права авторства»
Теперь рассмотрим вопрос о возможности присвоения личного неимущественного права автора на произведение – права авторства.
Многие исследователи, как мы видели, допускают присвоение права авторства, но при этом оставляют без ответа вопрос, каким образом происходит присвоение авторства [75] Этого не объясняет никто из ученых, полагающих, что плагиат – это присвоение авторства, и, как нам думается, это объяснить невозможно. По крайней мере нам довольно трудно понять, в каком виде можно представить себе присвоение авторства как идеальной категории.
75
Так, в литературе выдвинуто следующее определение понятия плагиат: «Плагиат – это действие лица, не участвовавшего в создании произведения науки, литературы и искусства или его части, по присвоению авторства лица, творческим трудом которого создано данное произведение или его часть, без указания источника заимствования и автора произведения, а также по лишению подлинного автора всех других обусловленных автором личных и имущественных благ [курсив мой. – В.В.]» (Богданова О.В. Защита авторских прав гражданско-правовыми способами: Дис… канд. юрид. наук. М., 2017. С. 94). На наш взгляд, в таком случае следовало бы разъяснить, в чем могут выражаться действия плагиатора.
Тем не менее попробуем ответить на вопрос, может ли право авторства быть предметом присвоения.
Отношения по поводу авторства на созданные произведения регулируются ст. 1257 ГК РФ, которой установлено, что «автором произведения науки, литературы или искусства признается гражданин, творческим трудом которого оно создано». Создание произведения является основанием возникновения абсолютного правоотношения – совокупности прав автора, включая право авторства, которому корреспондирует обязанность любого и каждого – «всего мира» (П. Эртманн), противостоящих автору, не нарушать это право. Иначе говоря, они «не могут заявлять о своем авторстве и совершать действия, на которые уполномочен автор» [76] .
76
Хохлов В.А. О праве авторства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. № 4. С. 56.
Право авторства определяется в п. 1 ст. 1265 ГК РФ как «право признаваться автором произведения». Из норм, содержащихся в ст. 1228, п. 2 ст. 1255, ст. 1257, п. 1 ст. 1265 ГК РФ, можно вывести, что право авторства – это (1) личное неимущественное субъективное право, которое (2) неотчуждаемо и непередаваемо и (3) принадлежит гражданину, творческим трудом которого создано произведение (автору).
На наш взгляд, удачное определение права авторства содержит Гражданский кодекс Республики Беларусь: «Право авторства (право признаваться автором результата интеллектуальной деятельности)… может принадлежать только лицу, творческим трудом которого создан результат интеллектуальной деятельности» (и. 3 ст. 982). Определение, как видим, содержит прямое указание на то, что право авторства может принадлежать только создателю результата интеллектуальной деятельности.
Право авторства возникает в связи с наступлением определенного юридического факта – создания произведения (поди. 5 и. 1 ст. 8 ГК РФ) и может быть осуществлено автором в течение его жизни, т. е. совсем необязательно в момент создания произведения.
Надо, пожалуй, обратить внимание на то, что одновременно – в момент создания произведения – возникают иные личные неимущественные и имущественные права автора на произведение. Указание на это содержится в норме закона (ст. 1226, 1255 ГК РФ). Поэтому нельзя согласиться с тем, что право авторства первородно, т. е. «влечет возникновение других имущественных и неимущественных прав автора» [77] ; «является основой для всех остальных авторских прав» [78] ; «считается важнейшим, так как остальные авторские права производны от него» [79] , – многие, как видим, придерживаются этого мнения [80] .
77
Гришаев С. Указ. соч. С. 54.
78
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева; Исслед. центр части, права. М.: Статут, 2008. С. 399 (автор комментария – Е.А. Павлова).
79
Интеллектуальная собственность (исключительные права): Учебное пособие / Под ред. H.M. Коршунова. М.: Эксмо, 2006. С. 53 (авторы главы – Р.Ш. Рахматулина, В.В. Черячукин).
80
См.: Сергеев А.П. Указ. соч. С. 201; Мерзликина Р.А. Указ. соч. С. 322.
Но спрашивается: на чем основан такой взгляд? Ведь «субъективные права… не могут в то же время являться юридическими фактами, из которых возникают другие субъективные права», поэтому «все авторские права являются производными не от права авторства, а от творческого акта создания произведения лицом, которое именуется автором» [81] . Эти доводы убедительны и находят поддержку в цивилистической литературе [82] .
Итак, видится несомненным, что «автору с момента выражения произведения в объективной форме принадлежит комплекс авторских прав: личные неимущественные права… и имущественные права…» [83] .
81
Матвеев А.Г. К вопросу о декриминализации плагиата // Криминологический журнал Байкальского государственного университета экономики и права. 2012. № 3. С. 68.
82
См., например: Ситдикова Р.И., Ситдиков Р.Б. Гражданско-правовой механизм охраны частных, общественных и публичных интересов авторским правом // Ученые записки Казанского университета. 2012. T. 154. Кн. 4. С. 163.
83
Гаврилов Э.П. Указ. соч. С. 309.
Право авторства «есть право устанавливать связь произведения с автором» [84] , представляет собой меру возможного поведения автора, т. е. состоит в возможности признания себя автором созданного произведения.
Таким образом, положительное содержание права авторства – это юридически обеспеченная возможность признать (объявить) себя автором созданного произведения, которая осуществляется собственными действиями автора – «своей волей и в своем интересе» (п. 2 ст. 1 ГК РФ).
84
Гордон М.В. Советское авторское право. М.: Госюриздат, 1955. С. 120.
Можно согласиться с тем, что «лицо, создавшее конкретное произведение, имеет возможность обозначить себя в глазах всего общества в качестве создателя (автора) этого произведения [курсив мой. – В.В.]» [85] , что «право авторства состоит в возможности признаваться автором произведения всеми другими лицами, организациями, государством (ст. 15 Закона «Об авторском праве и смежных правах», ст. 9 Закона «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»)» [86] .
85
Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева; Исслед. центр части, права. С. 399 (автор комментария – Е.А. Павлова).
86
Малеина М.Н. Указ. соч. С. 355.