Чтение онлайн

В 1961 г. Г. Харт опубликовал работу «Понятие права», которую многие зарубежные и российские исследователи называют главным произведением философии права в XX в. Как заметил С. В. Моисеев, в данной книге выработана «утонченная версия юридического позитивизма» [266] . Г. Харт подверг критике упрощенную, по его мнению, трактовку права как приказа суверена: «Концепция суверена, власть которого не ограничена правом, – пишет он, – искажает характер права… верховный законодатель… не находится за пределами права… следует искать суверена, стоящего за ограниченным правовыми средствами законодательным органом» [267] . Таким образом, Г. Харт был сторонником не закрытой, как Дж. Остин, а открытой системы права [268] .

Г. Харт выделяет два основных направления критики юридического позитивизма, сложившиеся в правовой теории. Согласно первому – есть некоторые принципы поведения людей, с которыми должны совпадать законы для того, чтобы они имели юридическую силу (по этому пути пошел Р. Дворкин). Второй подход предполагает соединение юридической действительности и моральной ценности [269] (способ, избранный самим Г. Хартом). «…Узкое понимание права, отрицающее юридическую действительность несправедливых правил, – писал он, споря с позицией, разделяемой Р. Дворкиным, – может сделать невосприимчивыми к ним» [270] .

Основная идея Г. Харта сформулирована им следующим образом: «Право – это совокупность первичных и вторичных правил… Первичные правила касаются действий, которые индивиды должны или не должны предпринимать, вторичные правила касаются самих первичных правил… устанавливают способы, которыми первичные правила могут… признаваться, вводиться, отменяться, изменяться, и которыми может достоверно устанавливаться факт их нарушения» [271] . Исследуя первичные правила, Г. Харт выделяет три характерные для них проблемы: неопределенность, статичность (негибкость) и неэффективность. Для решения этих проблем он разрабатывает теорию вторичных правил, выделия три их разновидности: правила признания, правила изменения и правила принятия решений. Правила признания позволяют определять, что является правом в данном обществе. В правилах изменения вырабатываются правовые средства коррекции их содержания. Правила принятия решений устанавливают порядок принятия и правовые пределы судебных решений прежде всего в трудных случаях, в процессе которых судья законодательствует. При таком подходе Г. Харта в действительности можно отнести к сторонникам одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания, характеризующейся спорным синтезом в единой системе права и неправа, правовых и неправовых явлений, правового и индивидуального судебного регулирования, а не классического юридического позитивизма.

Рональд Дворкин (1931–2013) – американский и британский юрист, философ права, ученик Г. Харта, занявший после него должность профессора Оксфордского университета, один из наиболее последовательных и непримиримых критиков Г. Харта [272] . Его основная работа «О правах всерьез» [273] – это попытка поиска теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной на основе «третьей теории права» [274] . С точки зрения Р. Дворкина, «вариант позитивизма Г. Л. Харта… является более сложным. Во-первых, Харт, – пишет он, – в отличие от Остина, признает, что нормы бывают разных логических видов. (Харт различает два вида норм, называя их «первичными» и «вторичными» нормами). Во-вторых, он отвергает идею Остина о том, что норма есть разновидность приказа, и дает более тщательный общий анализ понятия нормы» [275] . Вместе с тем, Р. Дворкин подчеркивает: «…однако в одном отношении эти две модели очень похожи. Как и Остин, Харт признает, что правовые нормы не имеют четких границ применения… и допускает, что в проблемных случаях судьи имеют право принимать решения по своему усмотрению, создавая тем самым новые законы» [276] (выделено мной. – В. Е.).

Однако, по мнению Р. Дворкина, судьи никогда не законодательствуют, апеллируя к общим стандартам справедливости или принципам, поскольку право никогда не является неполным или неопределенным. «Мой подход, – делает вывод ученый, – будет строиться на том факте, что когда юристы размышляют или спорят о юридических правах и обязанностях… они прибегают к стандартам, которые не функционируют в качестве норм, а действуют иначе – как принципы, стратегии или стандарты иного рода, позитивизм предполагает модель и образец системы норм, и его центральное понятие единственного фундаментального критерия права скрывает от нас важную роль стандартов, не являющихся нормами» [277] (выделено мной. – В. Е.).

Что же понимает Р. Дворкин под терминами «стандарты», «принципы» и «стратегии», разграничивает ли он их между собой? «Чаще всего, – пишет Р. Дворкин, – термин «принцип» я буду употреблять в самом общем смысле – как обозначающий все множество тех стандартов, которые не являются нормой… но есть и различие между принципами и стратегиями… «Стратегией» я называю стандарт, формулирующий необходимость достижения некоторой цели, обычно связанной с улучшением каких-то экономических, политических или социальных условий в обществе… «Принципом» я называю такой стандарт, который следует соблюдать не потому, что он способствует изменению или сохранению некоторой экономической, политической или социальной ситуации, а потому, что он выражает некоторые моральные требования, будь то требования справедливости, честности и т. д.» [278] (выделено мной. – В. В.).

В процессе анализа названных проблем Р. Дворкин видел свою задачу прежде всего в том, чтобы «отличить принципы в самом общем смысле от норм» [279] ; далее он отмечает, что «в сложных правовых системах… нельзя… провести границ между правовыми и моральными стандартами, на чем настаивает позитивизм» [280] , но при этом «…одни принципы должны рассматриваться как право… тогда как другие принципы не могут этого делать» [281] .

Судьи, по Р. Дворкину, не законодательствуют, а только контролируют законы посредством применения общих, фундаментальных максим права, принципов и стратегий. В основе судебных решений находятся моральные стандарты. При таком подходе, по его мнению, обязанности судей в первую очередь определяются не точными правилами (как полагают позитивисты), а принципами, основанными на либеральных ценностях справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

Таким образом сущность «теоретического компромисса между позитивизмом и естественно-правовой доктриной, третьей теории права», разработанной Р. Дворкиным, в действительности представляет собой одну из разновидностей научно дискуссионной концепции интегративного правопонимания, спорного размывания права неправом, теоретически необоснованным синтезом правового и индивидуального регулирования общественных отношений, «измерения» права «принципами», основанными на либеральных ценностях – справедливости, честности, равенстве и индивидуальных правах.

В 1994 г., уже после смерти Г. Харта, вышло второе издание его работы «Понятие права» с новым «постскриптумом», в первой части которого содержится ответ на критику Р. Дворкина. По второй части Г. Харт планировал ответить на критику других исследователей. Однако в связи со смертью ученого эта часть не была закончена. В первой части постскриптума Г. Харт признал, что в своей книге, во-первых, уделил недостаточное место принципам и принятию судебных решений в так называемых трудных ситуациях, когда судьям приходится принимать решения в отсутствии точных нормативных предписаний; во-вторых, необходимо разграничивать правила и принципы; в-третьих, принципы как часть права и правила признания не являются несовместимыми.

На мой взгляд, Г. Харт, как сторонник одной из научно дискуссионной разновидности концепции интегративного правопонимания был весьма близок к подобным выводам и в самой работе «Понятие права». «Хотя идея единства первичных и вторичных правил имеет… достоинства, – отмечал он, – и хотя было бы согласно с этим словоупотреблением трактовать существование этого характерного единства правил как достаточное условие для использования выражения «правовая система», – мы все же не утверждали, что слово «право» должно определяться в этих категориях» [282] . Особенно характерным представляется следующий вывод Г. Харта в работе «Понятие права»: «…названия действительного права должны быть лишены определенные правила, вследствие их крайней моральной несправедливости, пусть даже они принадлежат некоторой существующей системе первичных и вторичных правил» [283] (выделено мной. – В. Е.). Более того, Г. Харт подчеркивал: «Достоинство той идеи, которую мы приняли в качестве центральной, в том, что она позволяет нам увидеть множественные связи между правом, принуждением и нравственностью такими, как они есть» [284] .

В связи с этим С. В. Третьяков и А. В. Кашанина делают спорный вывод о том, что «…дальнейшие попытки уточнения и формализации статуса деятельности судов в трудных ситуациях приводят в значительной степени к сближению позиций мягкого позитивизма и естественно-правовой концепции Дворкина. Речь идет о… включающем позитивизме, т. е. содержащем в правиле признания некоторые моральные ценности» [285] .

В действительности Г. Харт и Р. Дворкин не были сторонниками «мягкого позитивизма» и естественно-правового понимания права, а по большому счёту в целом разделяли единые позиции (с определенными различиями) научно дискуссионной концепции понимания права, спорно синтезирующей право и неправо, различные социальные регуляторы общественных отношений. Действительно, разновидность научно дискуссионной концепции понимания права Р. Дворкина является более сложной в отличие от концепции Г. Харта. Однако по типу правопонимания модели Г. Харта и Р. Дворкина весьма близки. Как Р. Дворкин, так и Г. Харт не разграничивали различных социальных регуляторов общественных отношений – права и морали, размывали право неправом, не дифференцировали правовое и индивидуальное регулирование общественных отношений. В результате это не может не приводить к повышению степени неопределенности права; нестабильной, разнообразной и прямо противоположной судебной практике; длительному рассмотрению споров в судах, несовпадающим позициям различных судебных инстанций, нарушению прав и правовых интересов физических и юридических лиц, участвующих в рассмотрении дел в судах. Характерно, что один из учеников Г. Харта – Джозеф Раз, развивая концепцию своего учителя, предлагал не ограничиваться правилами признания, а рассматривать право как систему гибкую, открытую и не вполне конкретизированную [286] .