Чтение онлайн

В некоторых случаях составители заключений сами предоставляют письменные заключения третьим лицам. Однако, как правило, составитель заключения не берет на себя обязательств по передаче заключения (клиенту [25] или лицу, не являющемуся таковым). Объективное письменное заключение может содержать сведения (материалы), в раскрытии которых клиент не заинтересован. В общем случае письменное заключение является условием завершения. Если клиент стремится заключить сделку (или избежать каких-либо последствий ее незаключения), он укажет юристу на необходимость передачи письменного заключения третьему лицу. Иногда целесообразно до передачи заключения предоставить его клиенту для ознакомления, если оно может содержать конфиденциальную информацию о нем. Составитель заключения обязан предоставить справедливое и объективное заключение. Если письменное заключение не может быть справедливым и объективным без раскрытия конфиденциальной информации, составитель должен отказать в его предоставлении. Чтобы оставить за собой это право (как того требует этическая обязанность охранять коммерческие тайны клиента) [26] , составитель заключения не должен иметь никакого обязательства по его предоставлению третьему лицу.

Составление заключения является частью работы юриста по сопровождению сделок клиента. Согласно сложившемуся обычаю заключения третьего лица не могут быть изменены после их передачи клиенту. Это объясняется различными причинами как в области морали, так и практического свойства. Во-первых, любое письменное заключение должно остаться у клиента. Юристы, как правило, не соглашаются передавать заключения. Если, например, заимодавец обращается за заключением при выдаче каждого дополнительного займа по существующему договору о ссуде, это обеспечивает завершение по каждой сумме, для которой условием завершения является предоставление заключения. Как и первоначальное, так и последующие письменные заключения остаются под контролем заемщика [27] . Во-вторых, за исключением случаев, когда это специально поручено составителю заключения, фактических и юридических обстоятельств не достаточно, чтобы получить право изменять заключение. В-третьих, в то время как третьему лицу информация о выявленных недочетах (которые он, возможно, в состоянии устранить самостоятельно) может принести пользу, поручение клиентом своему юристу описания этих проблем может противоречить его интересам. И наконец, в качестве аргумента можно привести тот факт, что как только получатель заключения вступает в соглашение, на него ложится, по крайней мере, некоторая ответственность за сделку.

В любом случае следует иметь в виду, что, даже если составитель заключения готов к тому, чтобы изменить его (за исключением особых обстоятельств, таких, как мошенничество), этого нельзя делать без согласия клиента [28] .

Юристы часто адресуют заключения лицам, не являющимся их клиентами [29] . Выдавая заключение третьему лицу, юрист не рассматривает его как клиента [30] . В противном случае мог бы возникнуть конфликт между составителем заключения и его первоначальным клиентом. В то же время, предоставляя письменное заключение третьему лицу, его составитель отвечает за «справедливость и объективность заключения» [31] . Третье лицо обращается к таким заключениям, ожидая, что они будут истинными или, по крайней мере, ответственно подготовленными. Если квалификация юриста не отвечает профессиональным стандартам в области подготовки заключений, адресованных третьим лицам, в большинстве юрисдикций за третьим лицом признается право на иск [32] . Менее очевидно, что третьему лицу предоставляется право полагаться на заключение в том случае, когда оно выдается клиенту с целью использования третьим лицом, но без четкого указания этого лица [33] . Консервативный подход предполагает, что юрист, получая заключение в интересах лица, которое намерено полагаться на заключение (хотя оно и не является его адресатом), должен получить письменное соглашение составителя заключения о том, что такая степень доверия допустима. Использование в заключении положений о «праве (правах) третьего лица полагаться» на него означает, что получатель имеет право рассчитывать на письменное заключение, отвечающее профессиональным стандартам.

Если вследствие несоответствия письменного заключения этим стандартам его получателю причинен ущерб, в большинстве государств он имеет право на возмещение убытка.

В некоторых письменных заключениях встречается утверждение, что они выданы по запросу клиента. Подобное утверждение проистекает из одного прецедента [34] . В рассматриваемом судом деле для упрощения завершения юрист выдал заключение в дополнение к тем, которые были предусмотрены соглашениями клиента в качестве необходимых условий завершения. Суд сослался на отсутствие запроса клиента как на основание для освобождения юриста от ответственности. Такой подход не основан ни на обычаях, ни на предшествующих судебных решениях. Составитель заключения в деле Bank of Kuwait безусловно действовал в интересах клиента. Тем не менее некоторые получатели заключений считают необходимым включение подобного утверждения в письменное заключение, с тем чтобы они считались выданными по запросу клиента. Согласно же мотивировке решения по делу Bank of Kuwait, такое утверждение требуется, только если составление заключения не связано с необходимыми условиями завершения. Юридическая квалификация в рассматриваемом решении такова, что заключение, выданное не по воле клиента, не заслуживает достаточного доверия. В то же время трудно представить себе заключение, выданное юристом по своей инициативе, а не для целей клиента. В связи с этим сложно согласиться с правилом, выработанным в деле Bank of Kuwait. Представляется, что в дальнейшем практика пойдет по другому пути.

Право получателя полагаться на заключение безусловно и не связано с проявлением им какой бы то ни было осмотрительности [35] .

Активная деятельность в любой области – будь то торговля омарами или юриспруденция – рано или поздно ведет к появлению свода обычаев, регулирующих поведение в рамках этой профессии. Потребность в обычаях увеличивается с усилением взаимодействия между членами сообщества. Юристы, выдающие заключения, разработали высокоорганизованную систему передачи информации относительно результатов своей работы. При завершении только юрист другой стороны должен определить приемлемость письменного заключения. Общепринятое словоупотребление – это то, как юристы понимают термины, используемые ими в заключениях. Под общепринятой осмотрительностью же понимается работа, которую юристы выполняют для обеспечения в ходе подготовки заключений. Эти понятия и образуют основные аспекты общепринятой практики в рассматриваемой сфере [36] .

Довольно легко преувеличить значение специальных терминов, используемых в заключениях. Вместе с тем эти слова за редким (но важным!) исключением применяются в словарном смысле. Однако для некоторых заключений весьма существенным оказывается порядок расположения слов. Использование таких словосочетаний выдержало испытание временем. И независимо от вашего опыта составление новых словесных форм весьма рискованно. Даже если вы уверены, что предложенное вами новое употребление слов яснее и лучше, юрист получателя может не согласиться с предложенной вами формой или с применимой к ней степенью осмотрительности.

Если после рассмотрения предложенных оговорок оказывается, что заключение не содержит никакой или почти никакой информации, встает закономерный вопрос: а зачем вообще было выдано такое заключение? Представим себе ситуацию, в которой заемщик просит юриста подготовить для заимодавца заключение относительно различных сопровождающих заем документов. Местонахождение заимодавца – другой штат, в соответствии с законодательством которого юристы не выдают правовые заключения. Поступивший от заимодавца запрос предполагает выдачу заключения о средствах правовой защиты на основании заемных документов, подчиненных праву другого штата. Предположим, что юрист письменно выражает мнение, содержащее как терминологию заключения о средствах правовой защиты, так и формулировки, исключающие из сферы охвата заключения вопросы права, которому подчинены все документы, сопровождающие заем. Общепринятая практика указывает на то, что положения заключения, ограничивающие круг рассматриваемых в нем законов, в результате вообще исключают присутствие какого-либо вывода о средствах правовой защиты [37] . Получатель заключения представлен юристом (советником) и поэтому не имеет права ссылаться на то, что он введен в заблуждение. Таким образом, перед составителем заключения встает вопрос: стоит ли давать заключения в такой форме? По нашему мнению, лучше избегать заключений, не имеющих полезного содержания. Если же получатель настаивает на выдаче бессодержательного заключения, следует продумать, стоит ли указать в самом письменном мнении на то, что оно бесполезно. Даже в такой ситуации есть способы для составления содержательного заключения [38] .

В заключениях обычно применяются определенные оговорки (а также такая их разновидность, как предположения). Одни оговорки несут важную информацию для получателя заключения; другие же представляют области, которые получатель согласен исключить из письменного заключения, чтобы оно не затрагивало риски, уже известные получателю и оцененные им со своим советником. Однако некоторые оговорки являются лишь приведением обстоятельств, не относящихся к делу, потому что они (1) содержат комментарий вопросов, не охваченных письменным заключением, или (2) касаются проблем, понятных безо всяких оговорок.

Оговорки, которые являются избыточными, могут запутать и составителя заключения, и его получателя. Формальное применение таких оговорок может привести к замешательству, например, в том случае, когда заключение составляется в «обывательском» стиле. Многие «обывательские» оговорки даже не связаны с рассматриваемой сделкой (например, оговорка об ограничении размера процентов, когда в заключении не идет речь о займе). Оговорки, относящиеся к сопровождаемой сделке, могут быть излишними, поскольку говорят о существовании проблемы в отсутствие таковой (например, оговорка об эффективности отказа от слушания дела судом присяжных, когда такой отказ обязателен в силу законов избранной юрисдикции). Иногда оговорки (например, о том, что суд может отказать в предоставлении судебного запрета или иного средства судебной защиты) применяются несмотря на то, что рассматриваемый вопрос охвачен стандартной оговоркой о принципах справедливости. Когда выбранное сторонами право не применяется к переходу прав на определенную собственность по соглашению (к примеру, приобретение прав на недвижимое имущество в штате Нью-Джерси на основе соглашения, подчиненного праву Нью-Йорка), встречаются оговорки, указывающие на то, что письменное мнение не охватывает вопросы, разрешаемые в соответствии с законом другой юрисдикции. Включение такой оговорки в заключение излишне, если оно уже содержит общее положение, характеризующее рассмотренные в нем законы. Такое положение необходимо для того, чтобы исключить применение других законов. Подобным образом считается нетипичным включение оговорок для привлечения внимания к тому факту, что спор подчинен арбитражу или иным процедурным правилам, если он и так разрешается иными органами, чем суды штата, право которого подлежит применению.

Совершенно неоправданно использование «обывательских» оговорок, не связанных с рассматриваемым вопросом. Предполагается, что получатель заключения может запросить заключения только по относящемуся к делу вопросу. Соответственно и составитель заключения должен следовать тому же подходу в ответе на запрос. Именно в таком случае практика использования заключений будет иметь экономический смысл [39] .

Иногда автор заключения не способен дать заключение, необходимое для завершения, при этом очевидно, что другой юрист с иной областью специализации смог бы справиться с этой задачей. Такое часто случается, когда требуются заключения в специфических областях (например, в сфере налогов, интеллектуальной собственности и др.) или дело касается законов или целой правовой системы, отличной от той, с которой связана деятельность составителя заключения. В этих ситуациях требуемое заключение могут предоставить специализированный советник или местный юрист. В некоторых случаях автору заключения может потребоваться помощь внутреннего советника (например, при составлении заключений по вопросам судебных процессов), поскольку последний лучше его осведомлен в рассматриваемых вопросах. Все эти советники (иногда вместе именуемые «иными советниками») предоставляют сопровождающие заключения.