Чтение онлайн

Другим признаком, который косвенно может указывать на преобладающий элемент, – это проработанность правил об этом элементе, детальность их регламентации в тексте договора.

Немалую помощь может также оказать постановка вопроса: без какого из элементов договор не был бы заключен, т. е. насколько критично существование данного элемента для договора в целом?

При этом не может указывать на преобладание название договора само по себе, поскольку при оценке смешанного договора должно приниматься во внимание фактическое содержание взаимных прав и обязанностей [276] .

Для иллюстрации применения принципа Schwerpunkt на практике можно привести одно дело, рассмотренное Верховным судом Германии.

Истцы (семейная пара) приобрели у ответчика подержанный автомобиль с условием об установке на него газового оборудования. Само газовое оборудование было указано в договоре в пункте «принадлежности» наряду с комплектом зимней резины, дисками и разделительной решеткой (для отгораживания собаки). Общая цена составила 16 463 евро.

Впоследствии в работе газового оборудование обнаружились недостатки, которые, согласно заключению экспертизы, явились следствием некачественной работы по его установке. Поскольку ответчик отказался устранить недостатки, ремонт был произведен истцом самостоятельно с последующим предъявлением требования к ответчику о компенсации понесенных расходов.

Помимо оспаривания недостатков в работе оборудования ответчик сослался на положения договора, в соответствии с которыми покупатель вправе заявлять требования о недостатках в пределах одного года с момента передачи автомобиля. Данный срок был пропущен истцом, но обращение было сделано в пределах двух лет (срок исковой давности по недостаткам работ по договору подряда).

При пересмотре дела Верховный суд Германии исходил из следующего. Стороны заключили между собой не «чистый» договор купли продажи, а смешанный договор, в котором соединены элемент купли-продажи и элемент подряда на установку газового оборудования. Для юридической квалификации данного договора необходимо сначала применить к каждому элементу правила о том договоре, к которому этот элемент относится, а в случае коллизии между такими правилами применить правила о том договоре, который образует экономическое или юридическое существо (Schwerpunkt) договора.

Очевидно, существо договора (Schwerpunkt) составляет купля-продажа автомобиля по следующим причинам: во-первых, условие о газовом оборудовании включено в пункт договора «принадлежности»; во-вторых, согласно объяснениям истца, возможность установки на автомобиль газового оборудования была обнаружена истцом уже после переговоров о продаже, когда истец, выходя из офиса ответчика, заметил соответствующее информационное сообщение на одной из табличек, что свидетельствует о том, что включение условия о газовом оборудовании не являлось решающим для заключения договора; кроме того, стоимость газового оборудования вместе с работами по его установке составляет 2 327,59 евро, что в сравнении с общей стоимостью договора – 16 463 евро – позволяет расценивать элемент договора подряда как подчиненный. Более того, приобретенный автомобиль можно без всяких препятствий эксплуатировать и на бензине.

В силу указанного к договору в целом должен быть применен сокращенный годичный срок исковой давности [277] .

Приведенный пример показывает, что при выявлении преобладающего элемента договора могут быть использованы самые разные, порой неожиданные, фактические обстоятельства.

Кроме того, необходимо иметь в виду, что даже получившие в гражданском обороте признание устойчивые разновидности смешанных договоров не должны подпадать под шаблонную оценку, поскольку баланс элементов всегда является индивидуальным. Так, широко известный договор аутсорсинга, который и в судебной практике признается смешанным [278] , может быть построен по разным моделям. Как указывает в своей дипломной работе П. Беенк, квалификация того или иного элемента договора аутсорсинга в качестве решающего зависит от сферы, в которой такой договор заключается: если это транспорт, то таким элементом может быть транспортная экспедиция или договор фрахта; если консультирование – возмездное оказание услуг [279] . Иными словами, квалификация договора в качестве договора аутсорсинга сама по себе не предрешает применение тех или иных методов, и в каждом конкретном случае требуется тщательное исследование его структуры.

Спаренные договоры. Когда мы говорим о смешанных договорах, мы, как правило, имеем в виду, что комбинирование происходит в сфере обязательств одной из сторон договора. Две описанные выше формы смешанных договоров как раз и касались этой ситуации. Однако в практике мы иногда встречаем такие договоры, в которых предоставлению одной стороны корреспондирует встречное предоставление, относящееся к другому договорному типу. В литературе можно встретить самые разнообразные наименования подобных договоров: doppeltypische Vertrag («спаренный договор»), gekoppelte Vertrag («сдвоенный договор»), Zwittervertrag («договор-гермафродит»), zweisitige Typenkomulation («двусторонняя кумуляция типов»), Vertrag mit anderstypische Gegenleistung («договор со встречным предоставлением другого типа») [280] . Подобная форма выделяется также в испанской цивилистической литературе (contratos t'ipicos con prestacion de otra especia), хотя она не всегда относится к смешанному договору и указывается в качестве третьего вида наряду с унифицированными договорами (uniones de contratos) и собственно смешанными (contratos mixtos) [281] .

В свое время еще И.Б. Новицкий писал, что в одном случае обязанности, урегулированные законом применительно к различным типичным договорам, могут быть установлены смешанным договором отчасти на одной стороне, а отчасти – на другой, тогда как в другом случае комбинирование обязательств имеет место на одной стороне [282] .

Один из примеров подобных договоров был помещен Президиумом ВАС РФ в свой Обзор практики рассмотрения споров, связанных с договором мены. В этом деле истец обязался оказать услуги в приобретении ответчиком семян лекарственных растений, а последний – передать обществу за указанную услугу соответствующее количество пшеницы. Ответчик ссылался на необходимость квалификации данного договора в качестве договора мены, что должно было, по его мнению, влечь за собой неприменимость правил о процентах по ст. 395 ГК РФ, поскольку в договоре мены денежные обязательства возникнуть не могут. Кассационный суд отверг данный довод, указав, что стороны заключили смешанный договор, содержащий элементы договоров купли-продажи и возмездного оказания услуг [283] .

Другой пример, который часто можно встретить в литературе, – это договор со швейцаром, в соответствии с которым последний получает также отдельное помещение на условиях жилищного найма [284] .

Несмотря на то что спаренные договоры зачастую выделяются в самостоятельную форму, они могут относиться как к комбинированным договорам, так и к договорам с преобладающим элементом – в зависимости от соотношения экономической роли встречных предоставлений.

В качестве примера спаренного комбинированного договора можно привести договор на проведение работ по реставрации и реконструкции нежилого здания (подряд) в обмен на получение в качестве оплаты части помещений в таком здании (купля-продажа) [285] . Другой пример – передача в собственность одной стороне АТС с обязательством в качестве встречного предоставления оказывать другой стороне услуги телефонной связи в течение пяти лет без взимания абонентской платы [286] . Вместе с тем договор, по которому юноше предоставляется внаем жилое помещение в обмен на услуги по выгулу собачки хозяина, нужно квалифицировать как спаренный договор с преобладающим элементом, которым является наем [287] .

И наконец, еще одна форма, которая характерна главным образом для Германии, – это так называемые сплавленные договоры (Typenverschmelzungsvertr"age). Особенностью этой формы является то, что в отличие от прочих смешанных договоров, которые образованы смешением отдельных квалифицирующих признаков поименованных договоров, в сплавленных договорах данные признаки «растворены» в одной обязанности. Хрестоматийным примером здесь служит смешанное дарение, или, как его еще называют, дружеская продажа. Смысл этого договора в том, что вещь передается в дар с условием уплаты заниженной цены. Другие приводимые примеры сплавленных договоров – посещение театра, лечение в санатории, путешествие на корабле и т. д. – во многом спорны и большинством исследователей относятся к комбинированным договорам.

Поскольку смешанные договоры являются проявлением принципа свободы договора, а этот последний берет свое начало в закреплении индивидуальной воли в качестве базовой идеи частного права, именно эта воля и должна иметь решающее значение при выборе применимых к смешанному договору правил [288] . При этом надо понимать, что даже когда законодатель устанавливает нормы, подлежащие применению к смешанным договорам, он тем самым не стремится навязать императивное регулирование, но лишь фиксирует наиболее вероятное направление этой воли там, где она не выражена явно. По этой причине любые схемы и методы трактовки смешанных договоров, предлагаемые законодателем или вырабатываемые практикой, необходимо воспринимать не как безусловное веление, а лишь как правовые средства, помогающие приблизиться к воле сторон, когда они молчат. Когда мы с помощью тех или иных технических приемов пытаемся выявить для регулирования того или иного смешанного договора искомую нормативную модель, мы лишь стремимся найти тот оптимальный правовой режим для отношений сторон, который задает их наиболее вероятную волю.

Специфика договорной свободы состоит в том, что количество комбинаций смешанных договоров, равно как и их качественное наполнение, на что справедливо обращается внимание в литературе, может достигать астрономических величин [289] . Именно поэтому выработка каких-то универсальных правил их регулирования является делом неблагодарным, если не сказать дерзким. Тем не менее общие подходы, которые взяли бы на себя роль скорее ориентиров для правоприменителя, чем исчерпывающего и непререкаемого руководства, на наш взгляд, должны быть выработаны.