Чтение онлайн

Ну а попыткой изменения традиционного подхода, оттолкнувшейся от описанной предпосылки, явилось, несомненно, Постановление № 16 – один из последних актов, оставивший о себе неизгладимую во всех отношениях память, совершенно особой, можно сказать, научно-судебной инстанции. Видимо, признав свое бессилие в разрешении конфликта между двумя противоположными выводами, каждый из которых имеет основание в действующем законодательстве («действительны все незаконные договоры, кроме прямо объявленных законом ничтожными и успешно оспоренных в суде» и «действительны только те договоры, которые заключены во исполнение прямого законодательного разрешения»), разработчики Постановления № 16 решили подойти к проблеме немного с другой стороны, а именно – истолковав выражение «императивные нормы», употребленное п. 4 ст. 421 ГК РФ (п. 1). Основные положения Постановления № 16, изложенные в их агрегированном, как сейчас говорят, виде, сводятся, во-первых, к презумпции диспозитивности любой нормы любого законодательного акта (п. 4), которая, во-вторых, в каждом конкретном случае должна быть доказательно опровергнута посредством ее либо текстуального (п. 2), либо телеологического (п. 3) толкования, причем – и это в-третьих – одна и та же норма закона в различных делах может быть истолкована по-разному: в одних – как императивная, а в других – как диспозитивная. Последующие пункты (5–11) Постановления № 16 имеют гораздо меньшее значение (и для нашей темы, и вообще), исключая, может быть, п. 8, из которого ясно, что даже признание той или иной нормы закона императивной само по себе еще не является гарантией реализации основанных на ней требований или возражений.

К сожалению, «лебединая песнь», пропетая Пленумом ВАС, не приобрела того значения, на которое, по всей видимости, надеялись ее «авторы» и «исполнители»: практика арбитражных судов акцентировала внимание только на п. 5–11 этого документа, а первых четырех предпочла не заметить; суды же общей юрисдикции, кажется, и вовсе не знают о существовании данного документа. Не имея статистических данных социологических опросов или хотя бы их репрезентативной выборки, невозможно судить, почему так произошло, – быть может, оттого, что п. 5–11 предоставили судам целый ряд возможностей, которых у них прежде вовсе не было, а по законодательству так и до сих пор нет (включая, кстати говоря, и такую, как самостоятельное, не зависящее от желания сторон формирование и формулирование условий конкретных договоров). Может быть, проблема отчасти лежит и в самих тезисах, сформулированных в п. 1–4, в частности в тезисе о возможной «императивно-диспозитивной» изменчивости в квалификации одной и той же нормы. Как бы то ни было, но толчком к изменению отношения науки и (главное!) практики к пониманию и применению начала свободы договора Постановление № 16 так и не стало. Очевидно, толчок для такого изменения должен быть куда более серьезным – и более сильным, и более авторитетным – законодательным, тем более что текущий момент предоставляет, как кажется, все условия для этого самого толчка.

В самом деле, ведь в настоящее время осуществляется, как известно, реформа гражданского законодательства [215] . Среди прочих законоположений, предложенных для реформирования законопроектом № 47538-6 (принятым в первом чтении Государственной Думой ФС РФ 27 апреля 2012 г. и впоследствии разделенным на ряд более мелких законопроектов самостоятельной судьбы), ряд норм из гл. 27 ГК РФ, т. е. тех, что составляют общие положения договорного права. К сожалению, ознакомление с текстом соответствующего законопроекта (№ 47538-6/10) свидетельствует, что ни одну из перечисленных здесь проблем не только не предполагается решить, но и даже просто сформулировать. Задачи реформирования этого раздела столь скромны, что и реформированием-то их называть не совсем правильно. По утверждению авторов Пояснительной записки, «проект восполняет некоторую неполноту норм действующего ГК РФ, определяющих понятие и виды обязательств, что вызывало [видимо, вызывающую. – В.Б.] определенные сложности в практике их применения»; «изменения и дополнения правил об ответственности за нарушения обязательств… направлены в первую очередь на активизацию применения участниками имущественного оборота такой формы ответственности, как возмещение убытков»; наконец, «в части, касающейся общих положений о договоре, проектом предлагается несколько уточнить правовое регулирование типовых договорных конструкций» и поработать над «обеспечением стабильности заключенных договоров». «Восполнить» и «уточнить» – задачи частные, несистемные; «обеспечить стабильность» – вообще не задача, ибо она неконкретна; пожалуй, только активизация применения норм о возмещении убытков – задача и системная, и важная – вот только к тематике нашей статьи отношения не имеющая. О развитии начала свободы договора – ни слова.

Ознакомление с самим проектом свидетельствует о том, что небольшие изменения интересующих нас норм в нем все-таки предложены. Ими являются дополнения к п. 2 ст. 421 и п. 3 и 4 новой статьи 4501 ГК РФ: 1) первое состоит в том, чтобы закрепить принцип, согласно которому к договорам непоименованным не станут применять правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, если только эти договоры не будут обладать признаками, указанными в п. 3 ст. 421, т. е. признаками смешанных договоров (и в этом случае, надо понимать, будет работать правило о применении «в соответствующих частях правил о договорах, элементы которых содержатся в смешанном»); 2) второе – в том, чтобы допустить возможность одностороннего отказа от осуществления своих прав по двусторонне-коммерческим договорам. И все. Но этого – как позволил, кажется, показать предшествующий текст статьи – очень мало. Статья 421 ГК РФ нуждается не в точечном латании, а в кардинальном переписывании, дабы наряду с уже отраженными в ней аспектами принципа свободы договора закрепить еще ряд других начал, современной практикой не признанных совсем, а наукой допускаемых только на словах. Подытожим сказанное выше (постараемся не повторяться).

1. Статья 421 ГК РФ должна открываться пунктом с новым, неизвестным ныне содержанием, очерчивающим сферу применения гражданско-правового договора и соответственно начала договорной свободы. Это должен быть пункт о свободе договариваться по существу, содержанию и динамике любых отношений, регулируемых гражданским законодательством, а не одних только обязательств, как принято полагать. «Стороны свободны в заключении договоров относительно своих как обязательственных, так и вещных, исключительных, корпоративных, наследственных, личных неимущественных (в том числе семейных), а также любых других типов и видов частных прав. За всеми частными лицами признается способность свободно и исключительно по своему собственному усмотрению договариваться об их содержании, возникновении, изменении, прекращении, ограничении, обременении (в том числе способами, не предусмотренными законодательством) и передаче (переходе), а также об определении условий их возникновения, существования, осуществления, охраны, защиты и других юридических действий в их отношении» – так (или приблизительно так) должен звучать один из ключевых пунктов ст. 421.

2. Далее (имея в виду вышеописанное специфическое отношение российского юридического сообщества к вопросам, касающимся договоров о право- и дееспособности) следовало бы более подробно раскрыть «хвостик» предшествующего пункта, ибо он касается как раз-таки договоров о пределах совершения действий с правами и обязанностями, т. е. как раз тех самых пределов, которые ныне описываются с помощью категорий право- и дееспособности. Проект сформулированного ниже предписания из-за его большого объема было бы целесообразно разбить на два пункта (знак «–»): «Стороны свободны в заключении договоров, касающихся приобретения, реализации (осуществления, охраны, защиты) своих прав, обязанностей и иных юридических возможностей, а также их прекращения и распоряжения ими, в том числе путем отказа от них, от их реализации и распоряжения ими, об обязательствах, особых условиях или иных ограничениях в их реализации и распоряжении ими, в том числе по их осуществлению или защите определенным образом (способом), по воздержанию от их реализации и распоряжения ими (в том числе в виде отказа от обращения в суд как такового или от обращения с определенным иском, отзыва уже предъявленного иска, отказа от иска, воздержания от выставления возражений (всех или некоторых), предъявления к исполнению исполнительного листа и т. п.). – Стороны могут заключать договоры как в отношении всех принадлежащих и имеющих быть принадлежащими им прав, обязанностей и иных юридических возможностей, так и в отношении некоторых из них; как на определенный срок, так и бессрочно; стороны вправе договориться и о других пределах действия своих договоров (в том числе по территории, кругу лиц)».

3. Кроме того, представлялось бы целесообразным разместить предписания п. 1–5 ст. 421 ГК РФ в их современной (или, быть может, уточненной с учетом законопроекта № 47538-6/10) редакции, после чего сказать еще об одном – новом – аспекте проявления принципа свободы договора: это свобода определения правового режима отношений, регулируемых договором, т. е. не только возможность устанавливать в договоре новые, законодательству неизвестные нормы, но и возможность исключить договором применение как минимум отдельных законодательных норм, а в конечном счете – и всего гражданского законодательства Российской Федерации (кроме сверхимперативных норм), подчинив при этом договор (полностью или в части) либо праву других государств, либо правовому регулированию негосударственного происхождения (например, Принципам УНИДРУА, Принципам Ландо, DCFR, Принципам СЕНТРАЛ, ЕСС, актам ICC или ITC и т. п.). Разумеется, несмотря ни на какие соглашения об обратном, считаются сохраненными и подлежащими применению императивные нормы российского законодательства – об отмене п. 1 ст. 422 ГК РФ речи нет. Получится так: «С учетом статьи 422 настоящего Кодекса стороны договора свободны в подчинении его тем или иным национальным законоположениям, иностранному праву, а также нормам незаконодательной природы, в том числе актам международной частноправовой унификации, обычаям, деловым обыкновениям, заведенному порядку, юридической доктрине и т. п., либо предусмотреть в договоре, что он должен толковаться и применяется исходя исключительно из собственного текста и общих принципов права».

4. Логическим продолжением (или, вернее, завершением) предыдущего принципа должна стать свобода договариваться о трансформации однажды определенного правового режима договорных отношений. «Стороны свободны в установлении различного правового режима одних и тех же договорных отношений в разное время, на разной территории и в отношении различных лиц, в том числе вправе предусмотреть, что до определенного момента (на одной территории) заключенный ими договор подчиняется правилам об одном договорном типе, а после этого момента (на другой территории) – о другом; вправе предусмотреть одни правовые последствия (в том числе действительность) заключенного ими договора в их отношениях с одними лицами и другие последствия (в том числе недействительность) в их отношениях с другими лицами и т. п.».

Напрашивается, конечно, возражение: позвольте, дескать, но ведь подобных норм нет ни в одной кодификации мира! Верно – нет, но ведь нигде в мире нет и столь узкого, нарочито ограничительного практического понимания свободы договора, как у нас. И потом: «нет в мире» само по себе не означает, что этого не должно быть в России. Во многих странах есть такие вещи, которых нигде более нет, – и ничего, никто этого не только не стесняется, но порой даже на первый план выпячивает: вот, дескать, какие мы уникальные, самостоятельные и прогрессивные. Вообще, вопрос о том, вводить известные правила регулирования или не делать этого, должен решаться не с оглядкой на другие страны (есть такие правила у них или нет [980] ), а исходя из собственных конкретно-исторических потребностей, подобно тому как покупка, к примеру, автомобиля тем или иным конкретным гражданином должна определяться соображениями о том, нужен ли автомобиль ему лично (и если нужен, то для чего, ибо этим будет предрешен вопрос о том, какой автомобиль следует купить), а вовсе не тем, есть ли автомобиль у соседа (и если есть, то насколько он «крут» и «наворочен»). Полезность такого института, как benchmarking, – она ведь даже в своей родной стихии (бизнесе) не всеми признается – что уж говорить о правовом регулировании, юридической практике и правоведении!

Другое возражение, которое может быть противопоставлено сказанному, будет состоять, очевидно, в следующем: выше мы же сами сделали вывод о том, что тому ограничительному пониманию свободы договора, которое у нас сформировалось и господствует, мы обязаны глобальной доктринальной недоработке, а именно – отсутствию у нас общепризнанного (тем паче – узаконенного) содержательного признака понятия «договор». Вспомним характерное, выше цитированное место из «Основных проблем гражданского права» И.А. Покровского: первое условие обретения договором юридической силы – выражение в нем намерения обязаться, точнее – наделить договор юридическим значением, связать с ним правовые последствия. Допустим. Но это только «первое» условие, а где же хотя бы «второе» (не говоря уж о последующих)? О них нет ни слова. А ведь предлагаемые нами изменения не касаются ст. 420 ГК РФ, формулирующей общее понятие договора, т. е. никакого предложения по латанию концептуальной «дырки» мы не вносим, – можно ли требовать перемены следствия, не переменяя его причин?

Если такое возражение будет выдвинуто, то, увы, нам не останется ничего другого, кроме как согласиться с ним [216] . Действительно, в настоящий момент мы не готовы однозначно сказать: вот, дескать, давайте сделаем непременным признаком всякого юридически значимого договора то-то или то-то: английское consideration, континентальную causa, континентальный же эквивалент, нашу (восточную) форму или что-то другое. Это направление для дальнейших исследований. И тем не менее мы полагали бы возможным инкорпорировать наши предложения в ГК РФ, не дожидаясь, пока соответствующие исследования будут проведены, поскольку формировавшаяся десятилетиями практика (да еще и при сохранении причины своего формирования) явно не сможет измениться в одночасье. Какие бы широкие формулировки насчет свободы договора ни записать сейчас в ГК РФ, должно будет пройти еще немало времени, прежде чем наши юристы (в особенности судьи и нотариусы) перестанут наконец начинать оценку всякого договора с подыскания норм законодательства, которым он противоречит или хотя бы не соответствует.