Чтение онлайн

По мнению Харта, «законы требуют интерпретации для того, чтобы применяться к конкретным случаям, и как только мифы, затемняющие природу судебного процесса, развеиваются реалистическим исследованием, становится ясно, что…открытая структура права оставляет широкое поле для творческой деятельности, которую некоторые называют законодательной. Ни в интерпретации статутов, ни прецедентов судьи не ограничены альтернативой либо слепого, произвольного выбора, либо «механического» выведения решения из правил с предопределенным значением. Очень часто в своем выборе они руководствуются той посылкой, что цель правил, которые они интерпретируют, разумна, так что правила не предназначены для того, чтобы творить несправедливость или оскорблять установившиеся моральные принципы. Решения судей, особенно в вопросах высокого конституционного значения, часто включают в себя выбор между моральными ценностями, а не только применение какого-то одного выдающегося морального принципа, ибо глупо верить в то, что, когда значение закона вызывает сомнения, мораль всегда может предложить ясный ответ. В этот момент судьи могут снова сделать выбор, не являющийся ни произвольным, ни механическим, и часто проявляют здесь характерные судебные добродетели, особая пригодность которых для принятия юридических решений объясняет, почему некоторые не испытывают охоты называть такую судебную деятельность «законодательной».

Эти добродетели таковы: беспристрастность и нейтральность в изучении альтернатив; учет интересов всех, кто будет затронут решением суда; забота о том, чтобы использовать некий приемлемый общий принцип как разумную основу для решения. Несомненно, что поскольку всегда могут быть применены несколько таких принципов, то невозможно продемонстрировать, что решение суда единственно верное: но оно может быть сделано приемлемым как разумный продукт просвещенного беспристрастного выбора. Во всем этом присутствуют «взвешивающие» и «балансирующие» черты попытки найти справедливость между соперничающими интересами. Немногие будут отрицать важность этих элементов, которые вполне могут быть названы «моральными», для того чтобы сделать решения приемлемыми: и нечеткие и меняющиеся традиции или каноны интерпретации, которые в большинстве систем правят интерпретацией, часто в достаточно неопределенной форме включают их. Но если эти факты подаются как свидетельство необходимой связи права и морали, нам следует помнить, что те же самые принципы столь же часто сопутствовали нарушению, а не соблюдению закона. Ибо – от Остина до наших дней – напоминания о том, что такие элементы должны руководить решением, исходили в основном от критиков, находивших, что судейское законотворчество часто было слепым по отношению к социальным ценностям, «автоматическим» или недостаточно обоснованным» [262] .

Теоретическая конструкция Харта, доминировавшая в Великобритании в середине XX века, подверглась критике со стороны его преемника Рональда Дворкина (Ronald Dworkin, 1931–2013), заявившего позитивистам, что ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, каким бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее, возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически». Рональд Дворкин и его израильский коллега Аарон Барак (Aharon Barak, род. 1936) черпали свои идеи из базовой концепции интерпретации Ганса Георга Гадамера (Hans-Georg Gadamer, 1900–2002), дальнейшее развитие идей которого позволило им существенно продвинуться в своих теориях.

Современные теории интерпретации выходят далеко за рамки текстов, какой бы ни был объект интерпретации, теории могут фокусироваться на действующих и желательных методах интерпретации. Центральный аспект современных теорий состоит в том, что интерпретаторы не рассматривают текст как tabula rasa, они начинают интерпретацию с точки зрения уже существующего контекстного предпонимания. Интерпретация имеет место в историческом и социальном контексте, мы не можем ожидать от тех, кто интерпретирует текст сегодня, такого же восприятия этого текста, какое было у кого-то сто лет назад. Мы неизбежно находимся под влиянием наших представлений об истории и характеризуем современный статус с точки зрения историзма. «Если я не способен к повторению первоначального понимания написанного натренированным адвокатом текста в 1908 г., то я не способен к повторению первоначального понимания текста, написанного японским художником или афро-американской женщиной – работницей завода в 2010 г. Только какие влияния оставят наиболее тяжелый отпечаток на нас, когда мы пытаемся интерпретировать ключевое значение, – это дискуссионный вопрос. Гадамер подчеркивает неизбежность традиции, и нам нужно быть очень осторожными с тем, что ведет к нему, – что бы это ни было, как бы критики ни спорили, он занимал чрезвычайно консервативную позицию» [263] .

Рональд Дворкин учился в Гарвардском, затем в Оксфордском университетах, окончив который вернулся в Америку, где работал помощником судьи, занимался адвокатской деятельностью, преподавал право. С 1969 г. он возглавил кафедру юриспруденции в Оксфорде, сменив Г. Харта. В дальнейшем Дворкин получил должность профессора юриспруденции в Университетском колледже Лондона, статус королевского советника по праву и члена Британской академии наук.

Интерпретативная теория права, выдвинутая Дворкиным, отвергает правовой позитивизм. По его мнению, право состоит не только из законов, но также из так называемых «ненормативных стандартов» (non-rule standarts). Когда суд должен разрешить тяжелое дело (т. е. то, к которому невозможно применить действующий закон или прецедент), судья будет основывать свое толкование права ненормативными моральными и/или политическими стандартами, чтобы вынести устраивающее его (судью) решение. Согласно Дворкину, судебное решение всегда является интерпретацией правовой, моральной и политической структуры общества в целом, от наиболее фундаментальных конституционных законов до деталей морального долга из деликта. В каждом конкретном толковании судья оправдывает интерпретационную практику всего судебного сообщества: он чувствует потребность «сходиться» с практиками по духу, его неразрывная связь с существующим в судебном дискурсе правовым материалом определяет всю судебную доктрину общества. Поскольку каждая интерпретация обеспечивает моральное оправдание всей судебной доктрины, она должна представлять все судейское сообщество в наилучше возможном моральном свете.

В этой интенции переплетается забота судьи о себе, его заинтересованность в поддержке своей корпорации и стремление распространить свою индивидуальную (как часть корпоративной) доктрину толкования права на всю совокупность человечества. Принципы и правила, которыми он руководствуется при толковании права, будут основаны на личном представлении о наилучшем толковании сплетения политических институтов и решений его сообщества. «Судья обязан задаться вопросом, может ли его решение быть частью последовательной теории, оправдывающей все решения в этом законченном сплетении. Существует только один «правильный ответ» на каждую правовую проблему, и задача судьи заключается в том, чтобы найти его. Ответ будет «правильным» в значении его наилучшей связи с институциональной и конституционной историей права. По этой причине любой юридический анализ и правовая аргументация интерпретативны по своей сущности» [264] .

Анализируя различные подходы к толкованию права, Дворкин отмечает, что концепции толкования функционируют по-разному: «интерпретативные концепции подбадривают нас размышлять и доказывать то, что некоторая практика, которую мы сконструировали, требует. Люди в боксерском мире разделяют концепцию выигрыша в раунде, хотя они зачастую не согласны с выводом о том, кто победил в отдельном раунде и о том, какое конкретное правило толкования боя должно быть использовано в определении победителя. Каждый из них понимает, что ответы на эти вопросы ведут к наилучшей интерпретации законов, конвенциональных правил и прогнозируемости ожиданий» [265] .

Дворкин разъясняет, что центральные концепции политической и личной морали – концепции справедливости, свободы, равенства, демократии, правоты и неправоты, жестокости и бесчувственности – также функционируют для нас как интерпретативные концепции. Люди разделяют концепцию справедливости, несмотря на острые противоречия в вопросе о критериях идентификации несправедливости и о том, какие институты являются несправедливыми. Эти концепции требуют, чтобы люди сходились во мнении, что любая доктрина толкования в принципе и фактически является интерпретативной. Но это не значит, что они будут солидарны в совокупности принципов и правил, применяемых для целей интерпретации. Люди могут принимать концепцию как принцип, даже когда они будут не согласны с некоторыми конкретными случаями ее применения. Все известные интерпретативные теории, например, теория справедливости в уголовном процессе или теория выигрыша в боксерском раунде, – не могут описать правила справедливости или правила поединка таким образом, чтобы идентифицировать справедливость и определить чемпиона смог первый встречный. Оказывается, только знания правил процесса будет недостаточно для определения победителя по очкам в боксерском поединке или для апелляционной проверки справедливости судебного приговора. В обоих примерах требуются практические навыки судей, «наложенные» на их теоретические познания материальных и процессуальных норм.

Сторонникам конкретной доктрины толкования следует «раскапывать» ее глубокую структуру, приводить в качестве доказательств то, что люди преимущественно называют примерами. Полезная интерпретативная теория сама будет интерпретацией (которая вполне вероятно будет спорной) практики, в которой фигурируют концепция и ее автор. По мнению Дворкина, «любая доктринальная концепция права функционирует как интерпретативная концепция, по крайней мере, в комплексе существующих политических институтов. Мы разделяем свою концепцию как участники совокупности политических практик, которые требуют от нас интерпретировать эти практики с целью выяснить, как лучшим образом продолжить их, и мы используем доктринальную концепцию права для утверждения наших выводов» [266] .

Дворкин видит возможность этического обоснования права, опирающегося на концепцию должного, поэтому он частично принимает принцип справедливости Ролза, критикуя абсолютизацию значения «исходной позиции» в обосновании прав и свобод человека. Дворкин отвергает категоричность подходов либералов к мотивам поведения людей: «или индивидуальные интересы – или моральность». Такой подход в правовой теории он считает ограниченным, поскольку отстаивание индивидуальных интересов может быть моральным, следует обязательно пытаться связать этику и политику. Несмотря на ожесточение современного социума, природа и характер жизни человека могут быть основаны на добре (good life), а моральное обоснование политики и права не только возможно, но и принципиально необходимо, тем более, что моральное обоснование права значительно облегчается тем, что позитивное право неизбежно включает в себя моральное содержание.

Дворкин развивает методологию интерпретативных подходов, разграничивая действие «правил» и «принципов». Правила – это преимущественно конкретные нормы, принципы же содержат в себе обобщения и интерпретации, требующие обоснования (например, справедливость, равенство). И принципы, и правила в равной степени имеют телеологическую обусловленность, но между ними существуют различия: правила всегда релятивны и подстраиваются к конкретным условиям их применения; конфликт между правилами означает необходимость исключения или отмены одного из конкурирующих правил. Принципы, даже конфликтующие, могут применяться совместно; в случае их несоответствия один из принципов доминирует, но другой вследствие этого не утрачивает своего значения.