Чтение онлайн

Эта эволюционная линия в юриспруденции, рассматривающая возникновение права в тесной взаимосвязи с социо-политогенезом, приобрела свое логическое завершение в марксизме, который жестко увязывает, как известно, появление права со становлением государства. Последнее с точки зрения марксистской теории есть результат социального расслоения общества на антагонистические классы. Главная функция данного института, как предполагается, состоит в поддержании господства класса эксплуататоров над угнетенными классами, а одним из важнейших инструментов, используемых для достижения этой цели, является право. Отсюда понимание права как воли господствующего класса, возведенной в закон. В итоге отождествление права с государственным законодательством привело нашу советскую юриспруденцию к признанию государства единственным источником права, а научные исследования – либо к выявлению классовой сущности законов, либо к формальному анализу их текстов, т. е. комментаторству (Кудрявцев, Казимирчук: 26).

В соответствии с этой же логикой обычное право стало трактоваться в качестве «обычая, санкционированного государством» (Туманов: 8). Иными словами, права не существует вне государственного закона, соответственно, если речь идет об обычном праве, то это не что иное, как закон, основанный на обычае. Такого понимания придерживается сегодня большинство представителей отечественной юриспруденции. В данных условиях из поля зрения исследователей-юристов практически выпадают проблемы, связанные с изучением функционирования обычно-правовых регуляторов, «не санкционированных государством». На это «недоразумение» справедливо обращал внимание В. А. Александров: «Приобрело также распространение мнение, что обычное право – не что иное, как совокупность норм, образовавшихся в результате санкционирования государством обычаев. Такую трактовку обычного права следует считать очевидным недоразумением… санкционированный же обычай становится законом, и при этом подходе само существование обычного права ставится под сомнение» (Александров: 33). Как показывает общественная практика, обычно-правовые нормы продолжают функционировать даже в условиях запретительных мер по отношению к ним со стороны государства. К примеру, попытки царской власти заменить обычное право на Кавказе русским законодательством полностью провалились, что стало особенно очевидно в первые годы после революции, когда началось активное возрождение обычного права в этом регионе. Поэтому в первые годы существования СССР власть была вынуждена допустить сосуществование законодательства и адатов. Аналогичную историю, связаную с реанимацией здесь же адата, мы наблюдаем и сегодня, несмотря на утверждения советской идеологии, что в 1930-е гг. с ним было покончено. Более того, последние антропологические исследования в этой области показывают, что адаты действовали там в советский период, сумев в той или иной форме адаптироваться к существовавшим условиям (Бобровников).

Собственно, это стало очевидным уже в начале «перестройки», например, в ходе расследования так называемого «узбекского дела», когда в подвале дома председателя одного из колхозов, Героя Социалистического Труда и члена Верховного Совета СССР была обнаружена тюрьма, в которой «начальник» содержал провинившихся подчиненных. Этот факт расценивался представителями наших центральных правоохранительных органов как «полная деградация коммунистической идеи», хотя в реальности было обнаружено не что иное, как существование обычного права, в соответствии с которым традиционный среднеазиатский лидер выполнял в том числе и арбитражные функции, а пенитенциарное заведение в его резиденции – необходимый символ его статуса.

Важным достижением историко-сравнительной правовой школы было открытие материального коррелята, определяющего содержание права. Им выступают отношения собственности. «Сравнительная история права считает в числе своих основных выводов то положение, что развитию частной собственности предшествовал период широкого господства совместного владения в руках лиц, связанных между собою единством крови. Как этнография, так и сравнительная история права не оставляют ни малейшего сомнения, что даже такие предметы, как пища или одежда, могли быть объектом общего обладания сожительствующих малых семей» (Ковалевский 1: 105). Господство коллективной собственности определяло групповой характер права, присущего доиндустриальным обществам. По мере же зарождения и эволюции частнособственнических отношений происходит индивидуализация права, достигшая своего совершенства в обществах, в которых восторжествовало господство частной собственности (Мэн 1873: 288).

Исследование примитивных обществ также стало важной составной частью научной деятельности для историков права. А. Пост в XIX в. ввел в научный оборот термин «этнологическая юриспруденция», которая тесно примыкала к историко-сравнительной школе права. В России подобные исследования как русских, так и «инородцев» активизировались в связи с реформой 1861 г. Реформа подтолкнула активность юристов, и этнографов к изучению «юридического быта» русского крестьянства, а также инородцев. Исследования обычного права в ракурсе прежде всего становления законодательства на основании анализа исторических письменных источников дополнились полевыми исследованиями. Изучались нравы и обычаи в различных сферах жизни: хозяйственные споры или конфликты, долговые обязательства, нормы распределения добычи, семейно-брачные отношения и т. д., а также наказания за нарушения каких-либо из утвердившихся в общественной практике правил. Эти исследования ставили перед собой цель понять, как происходило становление «юридических понятий», путем изучения «эпохи, которая отделяет нас от эпохи зарождения первоначальных юридических понятий» (Ковалевский 2: 113). M. М. Ковалевский, работы которого по изучению народов Кавказа до сих пор не потеряли научной актуальности, определял сферу своих интересов как «археология права» (Ковалевский 2: 215).

Одним словом, этнографическое изучение традиционных обществ в это время также предпринималось в рамках эволюционной научной парадигмы. Согласно эволюционистским взглядам, как известно, любое общество в процессе своего исторического развития проходит идентичные стадии, а поэтому сохранившиеся примитивные социумы рассматривались исключительно в качестве «живой старины», проливающей свет на прошлое «цивилизованных» обществ. «Великое различие между Востоком и Западом заключается в том, что прошлое Запада живет в настоящем Востока» (Мэн 1884: 93).

Эволюционистская научная традиция во многом определила методологию советской этнографии, которая рассматривалась, как известно, только как историческая дисциплина. Изучая обычаи советских этносов, исследователи относились к ним как к пережиткам, обреченным на исчезновение. Поэтому обычно-правовая проблематика в советской этнографии ставилась лишь в плане историческом. Перед учеными стояла задача, с одной стороны, сохранить факты архаических культур для истории (музейная этнография), с другой – использовать их для исторической реконструкции «чистой архаики», в которой только и отводилось место обычному праву. Оба этих направления несли в себе отчетливо выраженную идеологическую функцию. Музейная этнография должна была наглядно демонстрировать успехи развития первобытных обществ «на пути строительства социализма», а историческая реконструкция была тесно связана с проблемой возникновения государства, которая в этот период была более идеологической, нежели научной.

Отношение к обычаю как к пережитку в советский период определило практические действия законодателя. В соответствии с этой логикой обычаи, не санкционированные социалистическим государством, являвшимся источником «самой прогрессивной» формы права, считались вредными «пережитками» и преследовались по закону. Это нашло отражение в особом XI разделе УК РСФСР («Преступления, составляющие пережитки местных обычаев»). Это нормы, устанавливающие уголовную ответственность за патриархальное закрепощение женщины в общественном и семейном быту, за кровомщение; в УК девяти союзных республик устанавливалась уголовная ответственность за барантование (столкновения на почве родовой вражды), принуждение вдовы к левиратному браку или безбрачию, убийство на почве кровной мести, уклонение от примирения кровников, воспрепятствование осуществлению равноправия женщин, уплату и принятие брачного выкупа, похищение невесты, вступление в брак с лицом, не достигшим брачного возраста, двоеженство и многоженство и т. д. Следуя эволюционистской логике, подобная акция была вполне правомерной, так как расчищала дорогу естественноисторическому процессу. В то же время объективная реальность такова, что эти «пережитки» адаптировались к советской реальности и сразу же восстановились, как только эта реальность исчезла.

Одним словом, в историко-правовой традиции, как, впрочем, и этнографии того времени, обычай или обычное право либо отодвигалось в глубь истории, либо отождествлялось с государственным законом. В первом случае его функционирование в современной реальности рассматривалось в качестве «пережитка», своего рода внесистемного элемента, который мог быть использован в теоретическом плане лишь для исторической реконструкции прошлого, в практическом – служил препятствием общественному прогрессу, определяя деятельность законодателя, ориентированную на их запрет. Во втором случае обычное право отождествлялось с государственным законом, а поэтому снимался вопрос о его существовании в качестве регулятора общественных отношений. Однако сегодня стало очевидным, что обычай (обычное право) играет существенную роль в регулировании общественной жизни на всех стадиях общественной эволюции, включая современное индустриальное общество, а запретительные меры по отношению к нему не дают должной эффективности.

Мощный толчок изучение архаических форм права прежде всего в методологическом плане получило в 1920-е гг. Именно благодаря ему произошло выделение антропологии права (или юридической антропологии) в самостоятельную научную дисциплину. В эти годы проявился огромный интерес мирового научного сообщества к антропологии в целом. Резко возросло число этнографических публикаций, а также количество ученых, занятых в этой сфере исследовательской деятельности. Антропология становится законодателем мод в обществознании, вырабатывая новые научно-теоретические концепции (функционализм, структурный функционализм), которые активно заимствуются другими науками. Бурное развитие антропологии в этот период было тесно связано с колониальным процессом, стремлением крупнейших европейских государств, в особенности Англии, использовать эту науку для организации эффективного управления в своих колониях. Это естественным образом определило перенос исследовательского внимания ученых с исторической перспективы на современность.

Для создания наименее затратной системы управления на своих «заморских территориях» англичане решили использовать традиционные институты в системе колониального администрирования. Однако, чтобы это сделать, необходимо было знать, как институты в данных обществах «работают». Если раньше немногочисленные ученые, изучавшие подобного рода «примитивные» народы, ограничивались этнографическими описаниями отдельных явлений общественной жизни (обычаев, обрядов, верований и т. д.), видя в них лишь ранние проявления человеческого духа, то для решения управленческих задач в рамках избранной политики требовались иные научные подходы, способные раскрыть взаимосвязь различных подсистем и их элементов в данных человеческих сообществах. Причем антропология этого времени категорически дистанцируется от других общественных наук, во многом справедливо считая, что последние сформировались в процессе изучения европейских обществ, а значит, их методы и понятия мало пригодны для анализа сообществ «примитивных». Б. Малиновский, по праву считающийся отцом современной антропологии, отрицал возможность использования понятийно-категориального инструмента юриспруденции для изучения права примитивных народов, став, таким образом, основателем антропологической «неюридической школы». Кстати, близкие мысли характерны для А. Я. Ефименко – отечественной исследовательницы второй половины XIX в.: «Народное обычное право и право культурное представляют собой два строя юридических воззрений, типически отличных один от другого, и потому всякая попытка систематизировать народное право по нормам юридической теории есть самое неблагодарное дело» (Ефименко 1884: 171). Однако в рамках российской этнографии так и не возникли теоретические подходы, способные по-новому анализировать обширные этнографические данные. Поэтому наша этнография вплоть до последнего времени осталась в плену эволюционистских теоретических воззрений, в то время как антропологи «британской школы» совершили коренной поворот в сторону изучения законов общественного функционирования. Это определило новое видение общества и проблемы обычного права.