Чтение онлайн

В договорах, связанных с распространением цифрового контента, неизбежно возникает вопрос о том, как определить место исполнения договора, поскольку в нем не предполагается физическая доставка товара или оказание услуги. Учитывая исключительно нематериальный характер такого договора, можно предположить, что он более близок к договору оказания услуг, нежели к классическому договору купли-продажи. Квалификация предоставления цифрового контента в качестве услуги характерна для европейского налогового законодательства [208] . Однако согласно позиции Европейского суда договор, по которому правообладатель предоставляет другому лицу на возмездной основе право использовать объект интеллектуальной собственности, не является договором оказания услуг [209] . Кроме того, позиция, согласно которой цифровой контент, предоставляемый не на материальном носителе, не является ни товаром, ни услугой, нашла свое отражение в Директиве ЕС № 2011/83/EU «О правах потребителей» (п. 19 преамбулы) [210] . Соответственно в отношении договоров на предоставление цифрового контента применяется общее правило ст. 7 (1) (а) Регламента Брюссель I о возможности предъявления иска в суд по месту исполнения такого договора. Для этого необходимо осуществить квалификацию договорного обязательства, затем определить применимое к такому обязательству право (в соответствии с Регламентом Рим I) и только после этого – место исполнения обязательства в соответствии с применимым правом [211] . В литературе в качестве места исполнения обязательства по предоставлению цифрового контента предлагается считать по местонахождению получателя [212] . Однако данный подход может варьироваться в зависимости от применимого права.

Другим исключением из общего правила об установлении юрисдикции по домицилю ответчика, применимым к договорным отношениям, является заключение соглашения о подсудности (ст. 25 Регламента Брюссель I). Данное соглашение подчиняется нормам Регламента Брюссель I при условии, что оно (1) устанавливает юрисдикцию определенного суда или судов государства – члена ЕС по рассмотрению споров, связанных с конкретным правоотношением, и (2) не является недействительным в соответствии с правом страны такого суда. Таким образом, если стороны указали, что споры должны рассматриваться в судах Нью-Йорка, то данное соглашение не подпадает под действие Регламента Брюссель I. На практике это может означать, что при предъявлении иска в нарушение условия пророгационного соглашения о рассмотрении спора в суде Нью-Йорка во французский суд к ответчику, домицилированному во Франции, такой суд не будет иметь возможности со ссылкой на ст. 25 Регламента Брюссель I отказать в принятии спора к рассмотрению [213] . Новая редакция Регламента исключила условие о необходимости заключения пророгационного соглашения между лицами, как минимум одно из которых является домицилированным в государстве – члене ЕС, тем самым существенно расширив сферу применения Регламента и устранив необходимость проверки домицилей сторон такого соглашения судом.

Соглашение о подсудности должно быть заключено в виде письменного документа либо в форме, соответствующей установившейся практике взаимоотношений между сторонами или соответствующей международным торговым обычаям. При этом ст. 23 (2) специально оговаривает возможность существования такого соглашения и в электронной форме, если она обеспечивает надежную фиксацию достигнутых договоренностей.

Регламент предусматривает презумпцию исключительной юрисдикции, устанавливаемой на основании соглашений о подсудности, заключенных в порядке ст. 23 Регламента Брюссель I. Исключительность юрисдикции предполагает как невозможность выбранного суда отказать в принятии спора к рассмотрению, если все необходимые формальные критерии соблюдены, так и невозможность иных судов рассматривать такой спор.

Долгое время особенностью европейского законодательства в области юрисдикции являлось наличие правила lis pendens, согласно которому из нескольких судов, в каждом из которых было возбуждено дело по рассмотрению идентичного спора и каждый из которых согласно нормам применимого права имеет полномочия на рассмотрение данного спора, приоритет будет иметь суд, в производство которого спор поступил первым по времени (ст. 27). Данное правило направлено на минимизацию параллельных процессов и не совместимых между собой решений.

Таким образом, если в обход существующего соглашения о подсудности, признаваемого в соответствии Регламентом Брюссель I, иск был сначала подан в иной суд и такой суд не откажет в установлении юрисдикции, то суд, указанный в соглашении, не будет иметь права рассматривать спор. Подобные недобросовестные действия (иск был предъявлен в итальянский суд вопреки заключенному соглашению о подсудности споров австрийским судам) стали предметом рассмотрения Европейского суда, вследствие чего получили в литературе символическое название «итальянская торпеда». Европейский суд указал, что запрет на предъявление иска в иной суд, чем указанный в соглашении о подсудности, несовместим с принципом «взаимного доверия», лежащим в основе Брюссельской конвенции [214] . Данный подход подвергся критике в доктрине и на уровне правительств как поощряющий недобросовестное поведение [215] . Одной из целей принятия новой версии Регламента Брюссель I являлась корректировка правила lis pendens применительно к соглашениям о выборе подсудности. По новой редакции Регламента Брюссель I суд, указанный в соглашении о подсудности, будет иметь приоритет в решении вопроса о своей юрисдикции перед другими судами. Любой иной суд, даже если он принял спор к рассмотрению первым, должен будет воздержаться от рассмотрения спора до того момента, как обозначенный в соглашении суд откажет в установлении своей юрисдикции, например, по причине того, что соглашение о подсудности является недействительным (ст. 31 (2) Регламента Брюссель I).

Свобода усмотрения при определении компетентного суда в соглашениях о выборе подсудности значительно ограниченна применительно к договорам, заключенным с потребителями, т. е. лицами, действующими за пределами своей профессии или предпринимательской деятельности [216] . Безотносительно к содержанию такого соглашения потребитель всегда имеет возможность выбора: предъявить иск в суд по своему местонахождению (домицилю) или по местонахождению (домицилю) предпринимателя. Предприниматель такого выбора лишен и имеет возможность предъявления иска к потребителю только по его местонахождению (ст. 18 Регламента Брюссель I). Как видно, юрисдикция в сфере потребительских споров предопределяется преимущественно императивными нормами. Соглашения о подсудности могут лишь предусматривать дополнительные суды, где потребитель вправе предъявить иск.

Как исключение также возможно заключение соглашения о подсудности, в рамках которого спор может быть рассмотрен судом третьей страны, но только при условии, что такое соглашение было заключено уже после возникновения спора (ст. 18 Регламента Брюссель I). Таким образом, в Европейском союзе соглашения о подсудности, в том числе инкорпорированные в click-wrap– соглашения, в которых в качестве компетентных указаны суды третьих стран (не членов ЕС), могут в лучшем случае лишь дополнять существующую у потребителя возможность выбора. Потребитель не может отказаться от своих прав в договорном порядке, даже если право, применимое к такому договору, допускает такой отказ. Если вопреки таким императивным нормам о подсудности все же будет вынесено решение иным судом, то в его принудительном исполнении может быть отказано вследствие противоречия его публичному порядку [217] .

Важно отметить, что под действие данных положений Регламента подпадают не все потребительские договоры, а лишь договоры, заключенные в процессе осуществления направленной (directed […] to) предпринимательской или иной профессиональной деятельности на территории государства, где домицилирован потребитель, при условии, что соответствующий договор связан с такой деятельностью (ст. 17 (1) (с) Регламента Брюссель I).

Говорить о наличии направленной деятельности можно в тех случаях, когда потребителю по электронной почте приходит реклама или иная информация от предпринимателя, которая имеет своей целью побудить потребителя заключить договор [218] . Однако наибольший интерес толкование критерия направленности имеет применительно к деятельности, осуществляемой посредством веб-сайтов, где их владелец не выступает инициатором коммуникаций с потребителем.

В соответствии с разъяснениями Европейской комиссии «критерий направленной деятельности введен для того, чтобы было очевидно, что юрисдикция может быть установлена в случае заключения потребителем договора с использованием интерактивного веб-сайта, доступного на территории страны его проживания. Однако одного только факта того, что потребитель обладал знаниями о товаре или услуге, полученными с пассивного веб-сайта, доступного в месте его проживания, не достаточно для установления защитной юрисдикции» [219] . Таким образом, в отсутствие заключенного на основе такой информации контракта или коммуникаций между потребителем и предпринимателем, осуществленных посредством веб-сайта, говорить о наличии направленной деятельности предпринимателя на территории государства, где потребители имеют доступ к его сайту, по общему правилу нельзя [220] .

Возможные критерии направленности деятельности, связанной с использованием веб-сайта, на территорию определенной страны были указаны Европейским судом в решении по делу Hotel Alpenhoff [221] :

потенциально международный характер деятельности (в данном случае – гостиничный бизнес);

описание маршрута к месту нахождения предпринимателя с территории других стран;

возможность размещения заказа на ином языке и (или) в иной валюте, нежели принятые в стране учреждения компании предпринимателя;

указание на сайте телефонов с международными кодами;

наличие расходов на продвижение сайта, делающее его более заметным для иностранных клиентов;

использование нейтрального доменного имени (вроде «.com», «.eu»), а не географического имени, привязанного к стране, где учреждена компания предпринимателя (например, «.de»);

наличие ссылок на положительные отзывы от клиентов из разных стран.

Наличие специальной оговорки на веб-сайте о том, что он не предназначен для ведения коммерческой деятельности с потребителями из других стран (или отдельно взятых стран), вряд ли сможет исключить возможность установления юрисдикции суда по местужительства потребителя в случае заключения договора с ним. Однако в случае наличия специальных организационных мер в виде предварительной идентификации географического положения потребителя в совокупности с блокированием возможности осуществления заказа из нежелательных юрисдикций таких мер может быть достаточно для вывода об отсутствии целенаправленной деятельности. В случае, когда вебсайт использует какой-либо язык, на котором говорят в незначительном количестве стран, можно также говорить об отсутствии целенаправленной деятельности в отношении потребителей из стран, где на таком языке не говорят [222] .