Чтение онлайн

Б. Посредством выборов. В сравнении со жребием определение посредством выборов является, как верно говорят Платон и Аристотель, аристократическим методом. Но в сравнении с назначением высшей инстанцией или же определением путем наследования оно может показаться как нечто демократическое. В выборах заключены обе возможности: они могут иметь аристократический смысл выдвижения лучшего и вождя или демократический смысл назначения агента, комиссара или слуги; избиратель в отношении избираемого может представать как подчиненный или как начальствующий; выборы могут быть средством как принципа репрезентации, так и тождества. В XIX веке выборы ввиду противопоставления с наследственностью монархии или с членством в высшей палате или палате пэров рассматриваются как собственно демократический метод, чем объясняется то, что даже еще сегодня демократию дефинируют как государственное образование, основанное на всеобщем избирательном праве (см. дефиницию Р. Томы). Однако следует различать, какой смысл выборы имеют в действительности. Если они должны обосновать подлинную репрезентацию, то это средство аристократического принципа; если они означают лишь назначение зависимого уполномоченного, то могут рассматриваться как специфически демократический метод. Демократическая логика ведет к устранению выборов и к предметному голосованию народа в его соответственно настоящем тождестве.

В. Назначение чиновника или функционера высшей инстанцией чаще всего считается недемократическим методом. Если оно неизбежно ввиду требований профессионально управляемого и технически организованного предприятия и принципов профессионального чиновничества, то возникают различные дальнейшие методы, модифицирующие и корректирующие подобные авторитарные методы в демократическом духе, например зависимость высших должностей любого ведомства, то есть министров, от доверия народа или народного представительства; далее коррекция системы назначений посредством привлечения непрофессионалов, действующих на общественных началах: заседатели и присяжные в судах, неспециалисты в административных комитетах и судах. Участие неспециалистов означает здесь участие народа, причем народ имеет развернутое выше негативное значение, так что к народу относятся прежде всего те, кто не является профессиональными чиновниками.

Когда Рудольф Гнейст в своем знаменитом изложении самоуправления (Self-government, Kommunalverfassung und Verwaltungsgericht in England, 3. Auflage, 1871) противопоставлял самоуправление как деятельность на общественных началах с деятельностью профессиональных чиновников, то у него имелся в виду не демократический, а либеральный смысл. К почетным должностям должны были привлекаться имущие и образованные классы, чтобы осуществить интеграцию общества в государство. Но это не привлечение к почетным должностям собственно народа как такового, который посредством этого должен был участвовать в управлении государством, а лишь укрепление буржуазного правового государства. Почетная должность для Гнейста есть «архимедова точка правового государства».

1. Демократическое понятие закона есть политическое понятие закона, а не понятие закона правового государства. Оно проистекает из potestas народа и говорит о том, что закон есть все, чего желает народ (lex est quod populus jussit). Исходя из демократических принципов в отношении этой воли не существует никаких ограничений. Возможны несправедливость и даже неравенство. Неравенство можно отрицать только в той мере, в какой равенство понимается в абсолютистском смысле — что этой воле все подчинены равным образом, что, однако, происходит и при абсолютной монархии. Лишь понятие закона правового государства, превращающее демократию в конституционную демократию, способно дать гарантии против несправедливости и неравенства. Оно также позволяет различать законы и иные государственные акты, поскольку в абсолютной демократии воля народа суверенна и является не только высшим законом, но также высшим судебным решением, актом высшего административного ведомства и т. д.

2. Законодательная процедура непосредственной демократии. Принятие законов происходит при непосредственном содействии всех граждан государства с правом голоса. Непосредственность участия может иметь различные степени и различный объем. Поэтому следует отличать различные виды законодательных процедур непосредственной демократии.

А. Народная законодательная процедура в подлинном смысле, то есть законодательная процедура, запускается посредством народной инициативы, а принятие закона осуществляется посредством всенародного голосования. Эта законодательная процедура характеризуется тем, что государственные ведомства и народное представительство не задействованы в ней или задействованы лишь в качестве вспомогательных органов.

Ст. 73, аб. З ИК содержит подлинную народную законодательную процедуру, то есть всенародный опрос в результате народной инициативы. Однако для этой народной законодательной процедуры Веймарской конституции предусмотрен переход в обычную законодательную процедуру: законопроект, предложенный в результате народной инициативы, сначала представляется имперским правительством в рейхстаг для принятия решения, и референдум по народной инициативе не проводится, если рейхстаг принимает инициированный закон без изменений. В отношении этого принятия закона рейхстагом сохраняются иные возможности всенародного опроса, предусмотренные конституционно-законодательным путем, но не относящиеся к народной законодательной процедуре. Так, рейхспрезидент в этом случае также может объявить всенародный опрос (ст. 73, аб. 1); возможны вето меньшинства рейхстага и последующий всенародный опрос на референдуме (ст. 73, аб. 2) и т. д. Но если рейхстаг не принимает выдвинутый в ходе народной инициативы законопроект, тогда должен проводиться всенародный опрос, и данный уже проводящийся всенародный опрос является всенародным опросом по народной инициативе. Таким образом, здесь, несмотря на подобный переход в обычную законодательную процедуру посредством решения рейхстага (ст. 68 ИК), имеет место подлинная народная законодательная процедура, хотя и ограниченная и с возможностью перехода.

В качестве нормальной процедуры законодательства подобная народная законодательная процедура в современном государстве практически невозможна. В сегодняшнем правовом государстве демократической конституции, то есть в конституционной демократии, к народной законодательной процедуре теоретически следует подходить как к чрезвычайной процедуре, поскольку конституционная демократия основана на модификации последствий чистой демократии, и место непосредственной и абсолютной народной воли занимает определенная нормами сфера компетенции. Однако народ не может осуществлять обычные компетенции, не перестав при этом быть народом. Поэтому даже закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры, есть закон в смысле конституционно-законодательного регулирования, то есть осуществление законодательной компетенции, а не, например, акт конституционно-учредительной власти народа. Поэтому в конституционно-законодательных определениях относительно народной инициативы и всенародного опроса предпосылкой является понятие закона буржуазного правового государства, и народная инициатива допустима лишь применительно к закону в данном смысле, но не к любому акту суверенитета. Но именно здесь особенно сильно проявляется значение симптома. Закон, принятый в ходе народной законодательной процедуры со значительным или даже огромным большинством, получает аккламацию народа и может представлять подлинный акт суверенитета и, исходя из силы политического, разорвать рамки нормирования правового государства.

Б. Принятие закона через всенародное голосование инициативе правительства.

В современной демократии редка процедура, в которой зависимое от доверия народа правительство передает законопроект непосредственно на всенародное голосование, без участия в этом народного представительства как законодательной корпорации. Веймарская конституция вообще не знает такой процедуры. В чистой демократии, в которой друг другу противостоят магистрат и действительно собравшийся народ, это обычная законодательная процедура. Согласно римскому государственному праву, например, магистрат ставит в народном собрании вопрос (vos rogo, quirites), на который отвечают посредством «за» (uti rogas) или «против». См. об этом: Mommsen, R?misches Staatsrecht, III, 1, 1887, S. 304 («Таким образом, как гражданскому сообществу, так и отдельному гражданину не достает инициативы; они могут только отвечать, но не могут в свою очередь выдвинуть магистрату вопрос, согласен ли он с тем или с этим. Поэтому даже при помощи данной процедуры невозможно продвинуться дальше простого «за» или «против» или назначения определенных лиц. Не спрашивать у гражданина, желает ли он того или не нет, а спрашивать, чего он желает, с правовой точки зрения вполне возможно, но выполнимо лишь в исключительных случаях»).

В. Референдум в подлинном смысле, то есть всенародное голосование с целью подтверждения или неподтверждения решения законодательной корпорации. Выражение «референдум» целесообразным образом сохраняется за подобным случаем, когда постановление народного представительства предлагается обладающим правом голоса гражданам государства для окончательного решения. Не рекомендуется все случаи всенародного голосования (народная инициатива, плебисцит и т. д.) без различия называть референдумом. К понятию референдума скорее относится то, что в нем содержится решение относительно подтверждения.

Типы референдума: аа) Всеобщий обязательный референдум.

При этой процедуре закон принимается посредством решения совещательной корпорации, определяющей проект, и посредством подтверждения этого решения обладающими правом голоса.

Данная процедура редка из практических соображений. Даже там, где она признана в качестве принципиально важного и последовательно демократического метода, как в якобинской конституции 1793 года, она по практическим причинам должна зависеть от какой-либо инициативы, причем в остальном подразумевается одобрение граждан, обладающих правом голоса, если эта инициатива не будет выдвинута. Так, ст. 59 конституции 1793 года гласит: «Если через 40 дней после рассылки законопроекта во все общины в более половине департаментов не будет возражений (reclamation) десятой части собраний избирателей, проект считается принятым и становится законом ».

бб) Обязательный референдум для особого рода законов, особенно для пересмотра конституции; в остальном факультативный референдум.

Пример — Швейцарская федеральная конституция от 29 мая 1874 года, обязательный референдум для конституционных законов, ст. 123: «Пересмотренная федеральная конституция или пересмотренная часть таковой вступают в силу, если они приняты большинством принявших участия в голосовании граждан и большинством кантонов». Для простых законов, напротив, лишь факультативный референдум (ст. 89, аб.2): «Федеральные законы, а также общеобязательные федеральные союзные постановления, не являющиеся срочными, должны помимо этого (а именно кроме необходимого одобрения обоих советов — Национального совета и Совета кантонов) предлагаться народу для принятия или отклонения, если этого потребуют 30 тысяч швейцарских граждан, обладающих правом голоса, или 8 кантонов». То же, согласно ст. 3, касается государственных договоров с заграницей, заключенных на неограниченный срок или более чем 15 лет (ст. 3 принята всенародным голосованием 30 января 1921 года на основе народной инициативы).