Чтение онлайн

Оценка этого случая не может вызывать сомнений, поскольку полное применение высказанных правил сможет привести к судебному решению, содержание которого будет вытекать из двух факторов. Следующий пример пояснит это утверждение.

Когда виндикационным иском истребуют акции, которые крадут в ходе процесса, то при вынесении судебного решения учитываются следующие обстоятельства. Прежде всего ответчик должен возместить стоимость украденных акций, ибо при любой краже презюмируется неосторожность владельца; стоимость этих акций устанавливается, как правило, на момент вынесения решения. Если же ответчик является недобросовестным владельцем, а в промежуток времени между литисконтестацией и судебным решением курс этих акций падает, ответчик должен доплатить еще соответствующую курсовую разницу. Он обязан, стало быть, в этом случае выплатить два независимых друг от друга возмещения, обоснованных разными правовыми основаниями: во-первых, за ущерб, возникший в результате кражи из-за его неосторожности; во-вторых, за случайный ущерб вследствие понижения курса, потому что недобросовестный владелец отвечает вообще за любой ущерб, возникающий после литисконтестации.

Суть литисконтестации в формулярном процессе древнего римского права была подробно изложена выше (§ 257). Характерной при этом была (по сравнению с возможными событиями в нашем судебном производстве) большая близость литисконтестации и связанных с нею последствий к первоначалу правового спора.

Это отношение, а также суть литисконтестации вообще оказываются в Юстиниановом праве без коренных изменений; между тем все-таки уже произошли важные изменения, а установленный законом срок, равный двум месяцам, отодвинул литисконтестацию дальше, чем это было прежде, от начала разбирательства.

Каноническое право не изменило этот новейший образ литисконтестации. Более важным и более сомнительным было измененное имперскими законами место литисконтестации в структуре процесса (§ 259).

Однако дело не остановилось и на этом образе в общегерманском гражданском процессе, напротив, потребность последующих времен вызвала новые формы.

Правда, в протокольном процессе судов низшей инстанции, руководимых отдельными судьями, можно легко распознать прежний образ литисконтестации и осуществить ее без вреда, так что в нем дело сводится только к строгому и понятному осуществлению ради действительного соответствия практической потребности.

По-другому дело обстоит с гораздо более важным общегерманским гражданским процессом, основывающимся на четырех постоянных документах, подготовленных сторонами, который стал господствующим во всех коллегиальных судах высшей инстанции, а также во многих судах низшей инстанции. Было бы чистым заблуждением, если бы полагали, что в этом случае действительно осуществляются процессуальные предписания римского права или даже имперских законов. Если хотели бы соблюсти букву римского права и связать эффекты литисконтестации с моментом в нашем письменном гражданском процессе, когда происходит именно то, что в римском праве считается содержанием литисконтестации, то тогда эту решающую фазу процесса следовало бы поместить в конце первого разбирательства, т. е. связать его либо с подачей дуплики, либо с составлением постановления о привлечении доказательств: ведь только в этот момент можно уверенно предположить, что будут поданы эксцепции, репликации и дупликации, как это, бесспорно, римское право предполагает для момента литисконтестации.

Однако столь строгое и буквальное отождествление с древней литисконтестацией не делалось никогда уже оттого, что не было достаточных знаний об этом процессуальном действии римского права, да и в действительности не было практической потребности в этом. Теперь в связи с имперскими законами, а также полностью изменившимся значением этого специального выражения, пришедшего к нам из римского права (§ 259), литисконтестация воспринималась скорее как возражение ответчика против фактов, лежащих в основании иска, вследствие чего помещалась в первый процессуальный документ ответчика (эксцепционное заявление). Однако это положение литисконтестации не давало существенной пользы для конечной цели процесса, а вместе с тем вызывало существенные сомнения и опасения, поскольку давало ответчику простое средство произвольно отложить это действие и тем самым поставить под угрозу права истца (§ 259).

Эти опасности можно устранить или хотя бы уменьшить, если действие литисконтестации безусловно свяжут с подачей первого процессуального документа ответчика без учета содержания этого документа; таким образом литисконтестация предполагалась бы фиктивно, если бы ответчик, например, недобросовестно отказывался или затягивал подачу фактического отзыва на иск [345] . Однако, во-первых, это было бы не применением существующего процессуального права, а скорее его изменением, предпринятым с добрыми намерениями, во-вторых, тем самым в действительности ничего бы не достигалось. Эта фиктивная литисконтестация была бы пустой формальностью, а связывание важных материальных эффектов именно с подачей первого документа ответчиком без учета его содержания представляется совершенно произвольным и необоснованным. Потребность (признание которой заключается в этой процедуре) явно приводит к тому, чтобы сделать еще один шаг назад и связать названные важные эффекты с тем моментом процесса, когда ответчик впервые достоверно и официально узнает о возбужденном процессе. А этим моментом может быть не что иное, как момент инсинуации иска. То, что при этом ответчик кажется совершенно пассивным, не совершающим каких-либо действий, не является препятствием для того, чтобы признать этот факт основанием возникновения обязательства, т. е. квазиконтрактом; ведь даже если в римском праве ответчик кажется активным при литисконтестации, то все же эта активность вызвана не его добровольным решением, а получением искового заявления и знанием, возникшим вследствие этого. Таким образом, если мы решимся выбрать названную здесь процедуру, то тем самым меньше удалимся от истинной сути римского права, чем это может показаться на первый взгляд, и все же полностью избежим вышеотмеченных опасностей.

Прежде чем будет продолжено исследование, подготовленное вышеуказанными замечаниями, необходимо точнее определить его результат и практическую важность. Прежде всего данное исследование должно ограничиваться исключительно материальными эффектами, о которых только и шла речь во всем предшествующем изложении. Влияние литисконтестации на ход процесса полностью выходит за рамки нашего рассмотрения и обосновывается совершенно иными причинами, чем материальное воздействие, которое здесь следует установить. Так, например, говорится, что литисконтестация исключала все возражения, не высказанные до этого момента, а также, что с этого времени больше недопустимо изменение иска. На самом же деле эти последствия возникают из первого заявления ответчика как такового, без принятия во внимание того, содержится ли в этом заявлении именно литисконтестация и в чем она выражается. Утверждается также, что литисконтестация устраняет некомпетентность судьи. Однако и это не является следствием литисконтестации как таковой и ее так или иначе определяемого содержания, ибо заявление без возражения против некомпетентности действует как пророгация, т. е. как добровольное подчинение этому суду.

Только что отмеченная настоятельная потребность привела к переносу эффектов литисконтестации на более ранний момент процесса и вследствие этого к изменению римского права по форме, но с сохранением его смысла и сути. Указанную потребность признавали уже давно и часто, хотя зачастую неосознанно. Это выразилось в представленном выше изменении понятия литисконтестации, поскольку сформулированное в римском праве полное понятие подменили простым заявлением ответчика о фактах, лежащих в основании иска, и тем самым существенно сузили первоначальное понятие. Целью этого сужения были, собственно, облегчение и более раннее осуществление литисконтестации.

Эта же потребность выразилась, кроме того, в предположении, что уже в новом римском праве литисконтестация была перенесена на более ранний момент. Выше было показано, что это предположение связано с исторической ошибкой в учении об иске о наследстве (§ 264). И как бы ни понимали это, но фрагменты римского права, которые положили в основу указанного предположения, все же ограничиваются, несомненно, только иском о наследстве, тогда как в случае многих других исков в римском праве всегда речь идет только о литисконтестации как о решающем моменте. То же, что это отношение свидетельств в источниках столь дружно не заметили или проигнорировали и вопреки столь многим другим высказываниям придали общее значение высказываниям об иске о праве наследования, объясняется исключительно верным ощущением вышеназванной потребности, которую, однако, пытались удовлетворить неправильно, некритически.

Теперь хочу попытаться дать обзор весьма разных мнений о рассматриваемом здесь вопросе.

Некоторые считают правилом, что изначальный принцип римского права действителен еще и ныне, что, стало быть, материальные эффекты литисконтестации всегда следует сводить к моменту литисконтестации, хотя иногда они хотят допустить отдельные исключения [346] .

Другие утверждают полное изменение указанного принципа, поскольку вместо литисконтестации в современном праве в качестве основания и момента возникновения важных материальных эффектов выступило извещение ответчика об иске [347] . В этом мнении также встречаются некоторые подчиненные модификации.

Третьи, наконец, притом большинство в Новое время, не хотят считать действительным ни первый, ни второй принцип, поскольку считают, что для каждого отдельного материального эффекта следует отдельно исследовать и устанавливать начальный момент [348] .

На основании всего вышесказанного, признавая наступившую новую неизбежную потребность, я высказываюсь за второе мнение и поэтому считаю инсинуацию иска современным суррогатом римской литисконтестации, так что с момента инсинуации должны наступать все материальные эффекты, которые римское право связывает с литисконтестацией. В этом заключается единственное радикальное средство защиты притязания истца с помощью тех предписаний, которые римское право связывает с литисконтестацией, от произвольного затягивания со стороны ответчика, от чего современный общий процесс не обеспечивает достаточную защиту. Да и практика большинства судов давно признала это важное изменение, по крайней мере в самых важных и частых случаях.