Чтение онлайн

Вместе с тем современный этап развития украинского общества вряд ли позволяет воспринять эти предложения. Инструментарий, который для зарубежного цивилиста является обыденным и понятным в силу устоявшейся традиции, формировавшейся с помощью судов, для украинского цивилиста и судебной системы страны сыграл бы негативную роль. Есть уверенность в том, что суды в ближайшее время просто не смогут оперировать понятием стандартов справедливости хотя бы потому, что сам принцип справедливости сегодня под большим вопросом, ибо требует от судей, решившихся на его применение, немалой смелости. Это, конечно, связано со многими причинами: и давно назревшей судебной реформой, и уклонением судей от применения этих принципов, требующих глубокой и убедительной аргументации, и желанием избежать в связи с этим отмены решения, а возможно, и более негативных последствий.

Аналогично обстоят дела с требованиями публичного порядка. Несмотря на обилие статей и диссертаций, так или иначе касающихся этого вопроса, все они обыгрывают фактически одну тематику – недействительность сделок, нарушающих публичных порядок (ст. 228 ГК Украины) [138] . В то же время с выяснением сущности подходов к определению этого публичного порядка, сопряженного с воззрениями органов государственной власти на этот вопрос, возникает немало проблем.

Оставляя ту нить рассуждений, которая связывает переход от принципа свободы договора к несколько иным модификациям, перейдем к более привычному разговору о его соотношении с другими принципами, предусмотренными ст. 3 ГК Украины. Хотя каждый из принципов представляет собой отдельный правовой феномен, но по отдельности они не являются самодостаточными. Важно веерное действие всех принципов, положенных в основу подходов к регулированию гражданских имущественных отношений, ибо без равенства всех собственников не может быть свободы договора; без свободы предпринимательской деятельности – значительной части гражданского оборота, который отличается заключением многочисленных договоров; без невмешательства государства в личную сферу жизни человека, непосредственно влияющую на формирование его воли, немыслимо создание пространства, в котором возможно свободно выражать свою волю, проявлять инициативность и вступать в отношения с другими. И, конечно, для всего вышеперечисленного необходимо объединить «три в одном» – добросовестность, разумность и справедливость – как основополагающие начала действий всех субъектов [139] .

Отдавая должное приведенным проявлениям значения принципа свободы договора как утверждающего начала самостоятельного регулирования отношений между свободными и независимыми, равными и инициативными субъектами гражданского права, следует отметить и то, что этот принцип не может быть возведен в абсолют. И дело даже не в его пределах, а в той объективной и обыденной ситуации, когда экономические отношения форматируют правовую оболочку, позволяющую им получать оптимальную отдачу, так, что это значительно сужает понятие принципа свободы договора. Речь идет не об одном-двух случаях или исключениях, а о целевой направленности в иную сторону отдельных пластов договорных отношений – к стандартизации. Это имеет место в таких обширных сферах, как банковская, страховая, биржевая и др. Немало принято и типовых, примерных, модельных договоров при регулировании отношений, участниками которых являются не только органы государственной власти (например, типовой договор аренды имущества, земельного участка и пр.), но и структурные подразделения (филиалы и т. п.), а также дочерние компании крупных корпораций.

Подобные тенденции стали настолько распространены, что послужили причиной для следующих утверждений: «…свобода договора в более сложных общественных и промышленных условиях коллективного общества перестала иметь свою идеалистическую привлекательность. Произошло коренное изменение как в общественной оценке договора, так и в политике законодателя относительно его, и право сегодня во многом препятствует свободе сторон заключать договор по своему усмотрению» [140] . Учитывая, что эти строки были написаны еще за 13 лет до окончания XX столетия, когда в Украине не было тенденций к обновлению гражданского законодательства, можно предположить, что мы до сих пор проходим стадию чрезмерного увлечения теми началами частного права, которые утвердились у нас не так давно. Очевидно, должно пройти время, чтобы, оттолкнувшись от уже устоявшегося принципа свободы договора, перейти к несколько иным подходам, более адекватно отражающим потребности в заключении договоров оперативно, взаимовыгодно и с учетом всех равновоздействующих на стороны регулятивных рычагов. Пока с такими подходами украинские исследователи не соглашаются [141] . Впрочем, полностью поддержать те опасения, которые были высказаны по этому поводу (причем достаточно давно), также нельзя. Так, Л. Стемпняк усмотрел во всеохватывающей типизации договорных отношений полный отказ от принципа свободы договора [142] , однако, думается, не следует так упрощать ситуацию, поскольку видоизменения этого принципа предложено подкреплять другими принципами, о которых шла речь ранее.

Рассмотрим еще несколько аспектов пределов и ограничений принципа свободы договора. Это устоявшееся выражение вообще не подвергается сомнению, хотя обычно говорится о пределах осуществления прав, а не о пределах принципов, так как принцип свободы договора применяется для регулирования осуществления всякого субъективного гражданского права и приобретает различные формы в отношении тех или иных из них. Наличие общих начал пределов их осуществления в ст. 13 ГК Украины не исключает специфики отдельных прав.

Применительно к свободе договора принято говорить в первую очередь о защите слабой стороны, о публичном договоре, а также о понуждении заключить договор, о соблюдении преимущественных прав и существенных условий договора, о которых стороны должны договориться под угрозой признания договора незаключенным, об установлении в законе круга субъектов, которые могут быть стороной договора [143] , об ограничениях, диктуемых монопольным положением на рынке товаров и услуг.

По этим направлениям можно сказать следующее.

Свобода договора понимается как возможность каждого самостоятельно решать, заключать ли ему договор и с кем его заключать. Между тем в различных правопорядках, например в Германии, есть место и для «обязанности заключить договор» (Kontrahierungszwang), хотя и в исключительных случаях [144] .

Что касается Украины, то ГК Украины не содержит ни одной нормы, предусматривающей такую обязанность. В ХК Украины такие нормы есть, что и понятно, так как сферой регулирования этого Кодекса являются так называемые хозяйственные отношения, большая часть которых складывается с участием государственных органов и организаций. Отсюда возможность понудить государственные предприятия и организации, основанные полностью или частично на государственной собственности, в том числе акционерные общества, контрольный пакет или все акции которых принадлежат государству, к заключению договора. Это касается государственного заказа, являющегося обязательным для этих субъектов в соответствии с законами Украины от 10 апреля 2014 г. № 1197-VII «Об осуществлении государственных закупок», от 24 января 1997 г. № 51/97-ВР «О государственном материальном резерве».

Гражданский кодекс Украины, будучи кодексом исключительно частного права, последовательно проводит позицию по неукоснительному соблюдению принципа свободы договора. Даже пресловутый предварительный договор регулируется таким образом, что при уклонении одной из его сторон от заключения основного договора последствием не может являться понуждение к этому. Украинский законодатель ограничился лишь указанием на возможность для другой стороны предварительного договора взыскать убытки (ч. 4 ст. 633 ГК Украины), хотя было высказано негативное отношение к такому подходу и мнение об отсутствии правовых препятствий для удовлетворения иска потребителя о принудительном заключении договора с предпринимателем, если у него есть возможность исполнения такого договора [145] . Считаем это мнение ошибочным, поскольку законодатель руководствовался абсолютно иными мотивами, устанавливая такую норму, и это заслуживает всяческого одобрения. Защита слабой стороны договора должна происходить, но по другим канонам [146] , что следует из подходов, принятых в европейских странах, где потребители наделяются большим объемом прав [147] .

Вместе с тем ХК Украины также содержит норму о предварительном договоре, допускающую понуждение к заключению основного договора в случае уклонения от этого одной из сторон предварительного договора (ч. 3 ст. 182). Это очередной раз демонстрирует принципиальную несогласованность норм ГК и ХК Украины.

Интересен такой аспект рассмотрения свободы договора, который проявляется в публичном договоре (ст. 633 ГК Украины). Так, эта конструкция стала широко использоваться при заключении договоров о коммунальном обслуживании в Харькове, условия которых публикуются в местной газете [148] , раздаваемой бесплатно всем горожанам, а также на сайте городского совета. Это считается офертой, а акцептом – согласие жителей города, не заявивших о своем несогласии, и уплата ими платежей в соответствии с принятыми тарифами [149] .

От этой модели один шаг к навязыванию условий договора, нередко практикующемуся в договорах банковских услуг. Например, Приват-банк автоматически включает комплект услуг для всех клиентов, а если они считают необходимым от них отказаться, то им следует прийти в банк и сообщить об этом письменно. Этот подход доставляет много неудобств потребителю, который заинтересован в таком механизме заключения договора с банком, когда ему предлагались бы различные варианты комплекта услуг, оказываемых банком. В противном случае все негативные последствия ложатся на потребителя.

Не менее важна свобода договора в той рыночной среде, в которой освоились монополисты. Антимонопольным законодательством Украины предусмотрен спектр мер, направленных против нарушения принципа свободы договора, в том числе навязывания условий потребителю (п. 7 ч. 2 ст. 6, п. 4 ч. 2 ст. 13 Закона Украины от 11 января 2001 г. № 2210-III «О защите экономической конкуренции»).

Помимо сказанного важно еще раз обратиться к истокам принципа свободы договора, которыми являются свободная воля, свободные действия сторон гражданских правоотношений. Применительно к договорным отношениям это достижение согласия между их сторонами. Согласие является и одним из условий действительности сделки. Если согласие стороны договора отсутствовало вследствие заблуждения, обмана, насилия и прочих причин, предусмотренных § 2 гл. 16 ГК Украины, договор может быть признан судом недействительным. Отсутствует свободная воля лиц, заключающих договор, при наличии антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования (ст. 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»).