Чтение онлайн

Сказанное не надо воспринимать как призыв к наполнению российского права положениями и принципами права английского. Ни в коем случае! Речь идет только о том, что англосаксонская правовая традиция предлагает нам ответ на вопрос о том, что является отличительной чертой договора в юридическом смысле этого слова, а российская – нет. В итоге английские юристы точно знают, что той самой чертой, которая делает договор договором (превращает простое соглашение в юридически обязательный договор), является встречное удовлетворение (consideration), а российские юристы подобного знания – этакой «печки», от которой нужно «плясать» при построении всего договорного права, его принципиального стержня, скелета, базиса, фундамента, не имеют.

Отвечает ли на этот вопрос европейская континентальная правовая традиция? И да, и нет. Да – в том смысле, что ей, конечно, известны понятия эквивалента, вознаграждения и особенно предоставления и его основания (causa), причем последнее бывает трех видов: solvendi, credendi или donandi. Все эти понятия довольно близко подходят к английскому consideration (Р.О. Халфина в указанной ранее монографии так сближает их, что они у нее предстают понятиями одного порядка), но все-таки с ним не сливаются [190] . Нет – в том смысле, что ни законодательство, ни судебная практика этого ответа не усваивают и им не руководствуются. Так, рассматривая требование о признании недействительным того или другого договора, равно как и о понуждении к исполнению договорного обязательства в натуре либо (тем паче) о взыскании долга или убытков по договору, ни один европейский континентальный (тем паче – российский) судья не станет обращаться к вопросам об эквивалентности или возмездности договора, тем паче – об основательном (каузальном) характере совершенных по нему (или намеченных его условиями) актов предоставления. К чему же обратятся? Правильно – к тем договорным конструкциям (типам), что сконструированы и нашли отражение в постановлениях положительного закона.

Итак, получается, что те многочисленные «отдельные виды договоров», материал о которых уже сейчас составляет 9/10всех континентальных европейских гражданских кодексов, а когда-нибудь заполнит собой и оставшуюся 1/10, выполняют роль примеров, которые призваны служить своего рода ориентирами для частных лиц, судебных и иных правоохранительных органов в деле решения вопроса о том, будет или не будет придано юридическое значение тому или другому конкретному договору. Наблюдаются, однако, две следующие любопытные закономерности. Первая заключается в том, что даже самое точное соответствие известного договора положительно закрепленному в законе договорному типу еще не гарантирует автоматической его действительности, т. е. не обеспечивает тех юридических последствий, что были намечены его сторонами. Это объясняется тем, что наряду с конструкцией самого договора его действительность определяется и еще некоторыми другими факторами: субъектами заключения, предметом, теми условиями, в которых он заключается, а иногда и формой. Вторая же закономерность позволяет утверждать, что невозможность подведения того или иного договора под какой-нибудь из положительно закрепленных в законе типов или хотя бы их сочетание почти наверняка приведет к выводу о его… незаконности или недействительности. Да-да, мы не оговорились, а читатели не «обочлись» – именно так! И это все на фоне закрепленного ст. 421 ГК РФ принципа свободы договора, который, значит, надо читать так: свобода свободой, но… только в пределах, очерченных нормами ГК РФ об отдельных видах договоров. Вне этих пределов юридически-обязательных договоров, т. е. договоров, порождающих гражданские права и обязанности, нет и не может быть, если заключенный договор по крайней мере хоть сколь-нибудь не сходен с одним из поименованных ГК РФ договоров.

Правильно ли это – вопрос риторический, разумеется, нет! И в учебниках, и в монографиях неустанно подчеркивается, что допустимы любые договоры – лишь бы они не противоречили закону, и в них было бы ясно видно намерение создать именно правовые последствия (права и обязанности). Но что же мы имеем на деле? Ответ и на этот вопрос юристам (по крайней мере практикующим) известен столь хорошо, что приводя иллюстрации к нему, можно обойтись без ссылок на конкретные судебные акты. Давайте вспомним многолетние дискуссии по следующим, к примеру, вопросам: а допустима ли частичная уступка требований? Законна ли уступка требований из «длящихся» отношений? Возможно ли уступить требование из договора банковского счета? Казалось бы, в чем проблема: раз нет прямого законодательного запрета, то, конечно же, все допустимо, законно и возможно – как же иначе-то может быть? Оказывается, может, ведь ст. 384 ГК РФ постановляла, что уступаемое требование переходит на тех же условиях, на каких оно существовало к моменту своего перехода, т. е. в полной сумме, в соединении со всеми вообще элементами длящихся правоотношений (включая обязанности) и, наконец, в совокупности с теми особыми условиями, соблюдение которых необходимо для его осуществления (в частности, для распоряжения счетом). Значит, ничего нельзя: ни частично уступить, ни «оторвать» один «кусочек» из длящихся отношений, ни распорядиться средствами со счета, будучи легитимированным всего лишь договором цессии. Что особенно поразительно, так это то, что долгие годы наши суды вообще не замечали той оговорки, с которой всегда начиналась ст. 384: «если иное не предусмотрено законом или договором». Как это можно объяснить?

Но, скажут нам, вероятно, это ведь все экзотика – «уступка требований»! Ну не сразу разобрались судьи – подумаешь, велика важность! К тому же в итоге практика все-таки исправилась. Хорошо, допустим. А как же тогда быть с многолетней (прерванной только в 2008 г.) практикой признания недействительными договоров о залоге, содержавших условия о праве залогодержателя на присвоение (оставление) предмета залога за собой или о его праве на реализацию такого предмета иным способом, чем публичные торги? Мотивировка проста: такие договоры о залоге противоречили императивному (!) требованию ст. 350 ГК РФ. Даже если допустить, что это действительно было так, то спрашивается: а почему же нужно было такие договоры непременно «ломать»? Почему нельзя было бы признать их смешанными договорами – договорами, в основе которых лежат правила ГК РФ о залоге, но которые в то же время содержат в себе особое условие о специфическом порядке удовлетворения залогодержателем своих требований? На худой конец, почему нельзя было бы признать их договорами особого рода (sui generis), хотя и не предусмотренными законодательством, но все-таки не противоречащими ему? Что плохого в том, что залогодержатель согласится признать долг погашенным с получением в собственность вещи, принадлежавшей залогодателю, или с ее реализацией не с публичных торгов, а, скажем, через комиссионный магазин? Обыкновенный ответ в том смысле, что такие условия могут существенно ущемлять интересы залогодателей и их других (кроме залогового) кредиторов, не годится: во-первых, «могут» еще не значит «ущемляют»; во-вторых, само по себе «ущемление» (даже если оно в каком-то конкретном случае и будет установлено) никогда не было и не является основанием для констатации недействительности или незаконности договора, а в-третьих, как же быть со свободой договора? В конце концов залогодатель сам (!) его заключил, сам подписал – с какой же стати вдруг игнорировать это обстоятельство? Чем он «хуже» (или, наоборот, «лучше») своего контрагента? Ну а что касается интересов других кредиторов, то таковые, как известно, если и надлежит принимать во внимание (кстати, до сих пор так и не выяснено толком, почему), то лишь в том случае, когда должник (залогодатель) прекратил платежи или находится в состоянии, по иным признакам приближающемся к банкротству. Очевидно, таковы далеко не все должники.

Третий пример – соглашения о товарной (вещевой) неустойке. Оказывается, и они недействительны, поскольку ст. 330 ГК РФ определяет неустойку только и исключительно как денежную сумму. Допустим, но что мешает опять-таки признать соглашения о товарных неустойках договорами особого рода, не предусмотренными законодательством, но не противоречащими ему? То, что стороны таких договоров называют предусмотренные ими вещевые выдачи неустойкой, указывает лишь на стремление к юридико-технической экономии: ну зачем нужно расписывать с нуля то, что и так уже предусмотрено в нормах ст. 330–333 ГК РФ? Если какие-то из них применимы только к деньгам, но неприменимы к товарам – ничего страшного: значит, их просто нужно изменить mutatis mutandis или вовсе не применять. Нет – говорят суды: раз сказали, что речь идет именно о неустойке, так будьте любезны договариваться о ней «как положено», в том числе выражать ее в деньгах, а не в товарах.

Еще пример. Некий гражданин рассказывал о своих злоключениях следующее. Он пришел к нотариусу с просьбой удостоверить договор дарения квартиры своему малолетнему ребенку с условием о сохранении за собой права пожизненного проживания в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – не могу!» «Почему?» «Потому что договор дарения должен быть… безусловным». На вопрос о том, где же такое написано, был дан не менее оригинальный ответ: «А где написано, что договор дарения может быть условным?» Ссылки на ст. 157 ГК РФ не помогли, ибо всякая условность, по мнению нотариуса, не позволяет характеризовать договор как безвозмездный, следовательно, лишает таковой его «дарственной» природы. Рассуждение о том, что дарится не просто квартира (не свободная квартира), а квартира, обремененная правом пожизненного проживания, нотариус, кажется, и вовсе не понял: «Но ведь сейчас-то этого права нет, квартира им не обременена – откуда же оно возьмется?» – рассуждал он. Пусть, дескать, собственник квартиры прямо сейчас (до дарения) такое право в чью-нибудь пользу (!) установит, потом квартиру (обремененную этим правом) подарит, а потом тот, в чью пользу это право установлено, уступит это право ее бывшему собственнику. Гражданин решительно отказался от подобного предложения (понятное дело). Не помогли и ссылки на ст. 1137–1140 ГК РФ о завещательном отказе и возложении, которые, как известно, не лишают наследование по завещанию свойства безвозмездности. Почему? Потому что в случае с получением имущества по завещанию возможность обременения отказами и возложениями прямо предусмотрена ГК РФ, а в случае с дарением – нет. На вопрос же о том, а какая разница (особенно в свете, например, ст. 59 Кодекса европейского договорного права [191] , прямо допускающего подобные обременения – как посмертные, так и прижизненные), нотариус с ответом затруднился.

Надо сказать, что диалог на этом не закончился. Гражданин предложил нотариусу удостоверить договор о передаче квартиры в собственность малолетнему по договору пожизненного содержания с иждивением: ребенку передается квартира, а предоставлением за нее со стороны этого ребенка (рентой) будет право пожизненного проживания дарителя (бывшего собственника – получателя ренты) в этой квартире. «Нет, – сказал нотариус, – и этого сделать невозможно!» «Почему?» «Потому что ребенок малолетний и никак не сможет предоставлять собственному великовозрастному папе ни содержания, ни иждивения». «Но ведь от него и не потребуется ничего предоставлять, – убеждал несостоявшийся благодетель, – квартиру ребенок получит в собственность бесплатно, а формой пресловутого «содержания и иждивения» будет право пожизненного проживания папы в квартире!» «Невозможно, – вынес вердикт нотариус, – потому что это прямо не предусмотрено законом». «Хорошо, – согласился клиент – но ведь у нас же свобода договора! Пусть это будет и не дарение, и не рента, и не пожизненное содержание с иждивением – пусть это будет договор, не предусмотренный законом, но не противоречащий ему. Имеем мы право его заключить?» «Имеете, – согласился нотариус, – но я вам его не удостоверю». «Да почему же?!» «Потому что нотариусы могут удостоверять только то, что прямо предусмотрено законом». Прежде чем опустить занавес, не могу не задать вопроса: а зачем тогда, черт возьми, вообще нужны нотариусы?!

Уступка, залог, неустойка, условное дарение, пожизненное содержание, ограниченное одним только правом пожизненного проживания бывшего собственника… Все-таки вряд ли можно говорить о том, что перед нами совсем уж прямо повседневные, совершаемые «пачками» сделки. Нет ли каких более приземленных – почаще встречающихся – примеров ущемления свободы договора? Как ни странно, есть: достаточно вспомнить дискуссию о допустимости (или недопустимости) консенсуального договора займа [192] . Ее, кстати, так просто, наскоком, не разрешить, ведь ГК РФ прямо предусматривает только реальную конструкцию займа; нужно, следовательно, понять, почему, т. е. ограничить применение принципа свободы договора в данном случае теми причинами, которые побудили законодателя к данному шагу. Здесь не место выяснять таковые, поэтому ограничимся тем, что укажем решения при двух противоположных вариантах причин. Так, если таковыми стали, скажем, обыкновенные традиции, тянущиеся со времен римского права, то очевидно, что ими можно было бы пренебречь, а консенсуальный заем допустить (тем более, что законодатель вроде бы ничего не имеет против консенсуального кредита). Но если законодатель счел, что обязанность по предоставлению (тем паче – по получению) займа в будущем, принятая без особого за то вознаграждения, была бы чрезмерно жестким и широким стеснением свободы частного лица (подобным тому, который имеет место в договоре безвозмездного оказания услуг [193] ), то очевидно, что такой предел принцип свободы договора преодолеть не в состоянии.

Склонность к тому, чтобы «затолкать» свободу договора в прокрустово ложе договорных типов, предусмотренных ГК РФ, обнаруживают не только судьи и юристы-практики, но и ученые, прежде всего те из них, которые всеми правдами и неправдами стараются «подстелить» под свои рассуждения некую «соломку» из актов судебной и арбитражной практики. А что иное может значить многолетнее оправдание описанной выше практики в отношении той же самой уступки, залога или займа? Но можно указать и на другую, менее заметную сферу, которая тоже является прямым продолжением описываемой здесь тенденции. Вот договор розничной купли-продажи с его традиционным для нашего права определением: продавец обязуется передать и т. д. (п. 1 ст. 492 ГК РФ). Но всегда ли он обязуется что-либо передать? Что, к примеру, обязуется передать продавец покупателю, который самостоятельно в торговом зале уже отобрал необходимые ему товары в инвентарную корзину (тележку), или же покупателю, который, осмотрев конкретный экземпляр товара, предоставленный ему продавцом для осмотра (изучения, испытания, проверки, примерки и т. п.), одобрил его и сказал «беру»? Товары и без того находятся в фактическом владении покупателя – зачем и как их ему еще раз передавать? [194] Объяснения в том смысле, что товары считаются (!) переданными покупателю с момента их оплаты, не годятся, ведь речь идет о моменте совершения вымышленного, фиктивного действия – моменте, с которого товары считаются (а не являются!) переданными. «Не проходят» и объяснения такого рода, что «обязательство» продавца передать товар по договору розничной купли-продажи исполняется «в самый момент его возникновения»: так, извините, любой договор можно подвести под понятие обязательственного и консенсуального, вплоть до дарения, займа, ссуды и хранения. Во имя чего же предлагаются такие, мягко говоря, нелогичные объяснения? Во имя сохранения чистоты конструкции договора купли-продажи как договора только обязательственного и всенепременно консенсуального, во всяком случае, со стороны и в отношении продавца. Почему? Потому что именно в таком (единственно возможном!) – обязательственном и консенсуальном – виде этот договор описан в ГК РФ. О том, чтобы возбудить вопрос в том смысле, а не может ли договор купли-продажи быть не только обязательственным, но и вещным, не только консенсуальным, но и реальным, у нас никто и не помышляет. Почему? Потому что в законе этого не написано. Ну и что же, что не написано, ведь есть же свобода договора – разве нет? Ну да, она, конечно, есть, но… но закон-то ведь сказал, что «раз купля-продажа – то, значит, только консенсуальная», реальной, следовательно, она быть не может – не о чем и рассуждать. Ну а если не считать это куплей-продажей, а сказать, что перед нами договор, не предусмотренный законодательством, – что тогда? Тогда… а тогда непонятно что. Словом, свобода договора снова оказывается накрепко забытой, вернее, остается тем самым «коммунизмом из книжки», в который, согласно В.В. Маяковскому, «верят средне» («Мало ли что можно в книжке намолоть!»).

Выходит, что принцип свободы договора, взятый, что называется, сам по себе (абстрактно), и практикой, и наукой понимается существенно иначе, чем он же, но в преломлении каких-то конкретных ситуаций (in concreto). Пока принцип не увязывается с конкретными (и даже типовыми) ситуациями, все обстоит вроде бы гладко (см. ст. 421 ГК РФ): свободе договора как таковой полагается единственный предел – императивные запреты положительного закона. Даже если закон о каком-либо договоре просто молчит (не упоминает его), таковой можно заключить, его надлежит исполнять, на содействие суда и ФССП в таком исполнении следует рассчитывать. Но как только заходит речь о конкретном договоре, это понимание свободы куда-то немедленно улетучивается, а его место занимает совсем другое: договор должен быть таким, чтобы его можно было ну хоть как-нибудь подвести под нормы о каком-нибудь договорном типе, который известен закону. Ну или если не подвести, то по крайней мере найти повод к аналогическому распространению на него норм ГК РФ (закона) о каком-нибудь договорном типе [195] , если не полностью, то хотя бы в части – по возможности в наибольшей или самой принципиальной. В тех же случаях, когда это не удается сделать в части или же в полной мере, договоры в целом или их отдельные элементы (нормы, условия) объявляются не соответствующими тем законоположениям, которые суд посчитал в данном случае применимыми, и, стало быть, рассматриваются как недействительные (ничтожные).