Чтение онлайн

Определение АДА. С учетом вышеприведенной классификации ценных бумаг, АДА – это производная инвестиционная, деноминированная в долларах США американская ценная бумага, выпущенная американским банком-депозитарием, подтверждающая право собственности ее владельца на определенное количество акций ши облигаций иностранной (для США) компании, изъятых из свободного оборота и депонированных в банке-хранителе в стране их выпуска.

АДА являются инвестиционными американскими ценными бумагами. Каждый транш АДА представлен глобальной Единой депозитарной распиской («Master Depositary Receipt»). По запросу держателей АДА (см. ниже), каждый из них может получить индивидуальную американскую депозитарную расписку на предъявителя (часто выпускается с купонами на выплату дивидендов) («bearer certificate»). Таким образом, можно утверждать, что АДА в целом соответствует определению документированных инвестиционных ценных бумаг, приводимому выше 118 .

К АДА применяются также нормы права США об оборотных инструментах, что вытекает из «оборотоспособности» АДР, представляющих АДА 119 . Инвестиционные ценные бумаги регулируются Главой 8 ЕТК. Так, в соответствии с Разделом 8—102 (1) (с) ЕТК, инвестиционное ценные бумаги, обладающие свойствами оборотных инструментов, регулируются Главой 8 и к ним не применяются специальные нормы об оборотных инструментах Главы 3 ЕТК.

Важно отметить, что адаптация положений ЕТК применительно к проектам АДА закреплена в депозитных договорах между российскими компаниями и американскими банками-депозитариями, а также в договорах андеррайтинга (см. Главу 2). Так, например, типовой депозитный договор «Бэнк оф Нью-Йорк», являющегося банком-депозитарием большинства российских проектов АДА, содержит следующее положение: «Право собственности на депозитарную расписку и удостоверяемые ею американские депозитарные акции, если она снабжена надлежащими передаточными документами,… передается путем ее вручения точно так же, как и в случае с оборотным документом в соответствии с законами штата, указанного в договоре» (как правило, это штат Нью-Йорк). Таким образом, наряду с федеральным правом о ценных бумагах к АДА и АДР, их представляющих, применяются нормы законодательства штатов об оборотных инструментах.

Профессор Лебедев указывает, что как «документированные», так и «недокументированные» ценные бумаги трактуются ЕТК как вещи, определенные родовыми признаками («fungible»). Однако если в первом случае сам документ является той ценностью, которую он представляет, то во втором случае этого нет. Если в первом случае возникновение и уступка («transfer») осуществляются путем физического вручения самого документа приобретателю, его брокеру, финансовому посреднику, то во втором – путем регистрации в книгах эмитента самой ценной бумаги, последующего факта ее уступки новому приобретателю, становящемуся зарегистрированным собственником (параграф 1 (а) и (b) Раздела 8—313, Раздел 8—401 ЕТК и др.). Если в первом случае сам документ служит подтверждением прав обладателя ценной бумаги, то во втором – аналогичную функцию выполняет первоначальное заявление о сделке («initial transaction statement»), которое после осуществления регистрации выпуска, продажи, залогового обеспечения, прекращения («release») направляется собственнику, приобретателю либо залогодержателю (Раздел 8—408 ЕТК) 120 .

Разделом 8—204 ЕТК предусмотрено, что эмитент может вводить ограничения трансферта (то есть совершения сделок) в отношении ценных бумаг. При этом документированная ценная бумага должна содержать легко различимое указание на такое ограничение оборотоспособности. На практике банки-андеррайтеры, размещающие АДА среди инвесторов, посылают каждому инвестору АДА письмо-заявку («representation letter»), которое инвестор обязан подписать до совершения сделки с АДА. В письме-заявке перечислены ограничения трансферта АДА (детально обсуждаются ниже) 121 .

Разделом 8—207 ЕТК американский банк-депозитарий («доверенное лицо») уполномочен голосовать по доверенности на общих собраниях акционеров иностранной компании от имени всех собственников АДА (см. Главу 3). Разделом 8—301 ЕТК установлено, что после трансферта ценной бумаги приобретателю он получает такие же права на ценную бумагу, какие имел его правопредшественник, или такие, на передачу которых у последнего были действительные полномочия.

Важное место в Главе 8 ЕТК отводится защите добросовестного приобретателя ценных бумаг. Всякое лицо, по отношению к которому трансферт ценной бумаги (АДА), является неправомерным по любому основанию, включая его недееспособность, может против любого лица, за исключением добросовестного приобретателя:

– истребовать из владения неправомерно переданную документированную ценную бумагу; получить в свое владение новую документированную ценную бумагу, подтверждающую все те же права либо часть их;

– истребовать выдачу инструкции о трансферте на имя добросовестного приобретателя (или лица, указанного им) по недокументированной ценной бумаге, устанавливающей все те же права или их часть;

– взыскать убытки (Раздел 8—315 ЕТК).

Разделом 8—316 ЕТК предусмотрено право приобретателя потребовать сообщения всех данных, необходимых для регистрации трансферта, залога или освобождения в книгах (реестрах). Депозитным договором такая обязанность возложена на американский банк-депозитарий, а также в ряде случаев на зарубежную компанию, ценные бумаги которой представлены АДА (смотреть Главу 2).

Раздел 8—320 ЕТК позволяет осуществление трансферта в рамках системы централизованного учета. Записи о сделках в такой системе могут быть сделаны в отношении однородных ценных бумаг или интересов в них как части из определяемой родовыми признаками массы бумаг и могут указывать только количество определенной ценной бумаги, без указания имени зарегистрированного собственника, номера сертификата или облигации. В ряде случаев указанные записи могут делаться на основе выделения сальдо с учетом прочих трансфертов, залогов и освобождений от залога по данной ценной бумаге. Данная норма общего характера регулирует деятельность Депозитарной трастовой компании («Depositary Trust Company»), в которой осуществляются расчеты и клиринг в проектах АДА в США (см. Главу 2).

Регистрация АДА по Законам 1933 и 1934 г. и освобождение американских банков-депозитариев от ответственности. На проекты АДА распространяются положения Законов 1933 и 1934 г. об обязательной регистрации эмиссии АДА в Комиссии (за исключением случаев освобождения от регистрации по Правилу 144А, действующему с 1990 г.) 122 .

При этом американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, освобождаются от ответственности, наступающей за «включение в регистрационное заявление ложных сведений либо за неуказание фактов, имеющих существенное значение для инвесторов» (Раздел 11 Закона 1933 г.). Важно отметить, что банк-депозитарий теоретически может быть привлечен к ответственности по другим Разделам Закона 1933 г., например, за мошенничество на рынке ценных бумаг. Однако судебных решений по данному вопросу не существует.

Запрос «Гаранти Траст Компани» и разъяснение Комиссии. Эмиссии ценных бумаг банков освобождаются от регистрации по Закону 1933 г., а банки-эмитенты таких ценных бумаг освобождаются от ответственности, предусмотренной Законами 1933 и 1934 г. (Раздел 3 (a) (2) Закона 1933 г.). Американские банки-депозитарии, являющиеся эмитентами АДА, не регистрировали в Комиссии свои АДА, выпушенные на акции или облигации иностранных компаний, до середины 50-х годов 123 .

20 июня 1955 г. состоялись слушания Комиссии по запросу «Гаранти Траст Компани» о правомерности освобождении АДА от регистрации 124 . По их результатам Комиссия выпустила Релиз №33—3593 от 17 ноября 1955 г., которым была введена обязательная регистрация выпуска АДА по Закону 1933 г. американским банком-депозитарием, выпускающим АДА, по Форме «Эс» -12 (Form S-12) 125 . С 1983 г. для целей регистрации АДА используется Форма Ф-6, являющаяся дополненной версией Формы «Эс» -12 (смотреть ниже) 126 .