Чтение онлайн

Последний из этих методов предусматривает обращение к следующим организациям и документам: Международному центру по урегулированию инвестиционных споров (ИКСИД); Правилам дополнительной процедуры ИКСИД; Арбитражному регламенту Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) или Арбитражному институту Международной торговой палаты в Стокгольме.

Следует подчеркнуть, что срок представления спора для разрешения в соответствии с предложенными процедурами составляет всего три месяца. Кстати, двусторонние инвестиционные соглашения о взаимном поощрении и защите инвестиций иногда предусматривают шестимесячный срок (например, Договор между Российской Федерацией и США).

Как явствует из статьи 26 ДЭХ, помимо обращения в суды принимающего договаривающегося государства у инвестора есть альтернатива: разрешить спор любыми другими согласованными средствами или задействовать процедуры собственно статьи 26, т. е. инвестор может воспользоваться вариантом делокализованного разрешения спора. Этот вариант может оказаться предпочтительным в тех странах, где национальная судебно – арбитражная система считается недостаточно эффективной. Но здесь есть свои минусы, поскольку эта правовая норма предполагает отсутствие доверия со стороны инвестора к внутренней системе урегулирования споров принимающего государства. Однозначно, что такое положение уже само по себе не может свидетельствовать о хороших перспективах отношений между сторонами. В подобных обстоятельствах вариант арбитражного разбирательства в международном учреждении скорее всего будет крайним средством, используемым тогда, когда деловые отношения между сторонами уже ухудшились. По крайней мере, обращение в международную арбитражную организацию может быть разрешено в конкретном случае, если принимающее договаривающееся государство не дало согласия на передачу того же спора в международный арбитраж на более позднем этапе, когда первоначально достигнута договоренность о выборе внутренней процедуры урегулирования споров или иного согласованного метода в соответствии с правами государств и согласно статье 26 (3)(b)(i). Между прочим, 24 договаривающихся государства предпочли такое ограничение [188] .

Вместе с тем ситуация, когда инвестору могут не дать согласия на передачу спора в международный арбитраж, если он ранее передал спор в местный суд или административный трибунал либо передал его для разрешения в соответствии с предварительно согласованной процедурой разрешения спора, порождает определенные неувязки. Например, если в соответствии с национальным законодательством споры вначале должны рассматриваться в местных судах или трибуналах, то может ли страна – участница ДЭХ, которая была внесена в перечень в Приложении ID, помешать инвестору, которому нанесен ущерб, прибегнуть к международному арбитражу? Не лишит ли инвестора вынужденное, а не добровольное обращение в местные суды права на обращение в международный арбитраж по спорам, связанным с инвестициями, согласно ДЭХ? Дело в том, что желание предоставить инвесторам, потерпевшим ущерб, автоматический доступ к международному арбитражу в случае спора с принимающей страной явно контрастирует с тенденцией фиксирования такого права в большинстве ДИД.

Изучение инвестиционных положений ДЭХ позволяет сделать определенный вывод: этот многосторонний договор юридически закрепил новый способ установления прямого арбитража для частных инвесторов, независимо от положений конкретного арбитражного соглашения. Инвесторы, и только они, а не государства, могут выбрать национальные суды, предварительно согласованную процедуру регулирования споров или арбитраж по правилам ИКСИД, ЮНСИТРАЛ либо Стокгольмской торговой палаты. Эта международно – арбитражная концепция небесспорна, поскольку предложенный ею механизм фактически подменяет арбитражную юрисдикцию, обязательную для принимающего государства и необязательную для инвестора, в отношении любого механизма урегулирования, который стороны согласовали или могли бы согласовать между собой. (Иногда утверждается, что такой механизм предназначен для обеспечения дополнительной защиты мелких компаний, которые не обладают мощной переговорной позицией и знаниями для ведения переговоров по созданию эффективного арбитражного механизма самостоятельно.)

Новая арбитражная юрисдикция, введенная в правоприменительную практику ДЭХ, фактически дает возможность инвестору вести переговоры непосредственно с правительством, что само по себе выступает одной из конкретных форм урегулирования споров, и впоследствии выбрать, когда спор возникнет, международный арбитраж в соответствии со статьей 26 (4). За исключением стран, перечисленных в Приложении ID, инвесторы могут выбирать в момент возникновения спора соответствующую судебную инстанцию для такого разбирательства. Сначала они могут попробовать обратиться в национальные суды и, если эти попытки окажутся безуспешными, перейти к международному арбитражу. Таким образом, статья 26 устанавливает процедуру суперапелляции против национальных судов или договорного арбитража.

Под арбитражный механизм ДЭХ подпадают только споры, связанные с инвестициями, каковыми считаются все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(5),(6). Споры, касающиеся доступа, особенно неимперативные предынвестиционные обязательства в соответствии со статьями 10 и 18, по всей видимости, исключены. Предынвестиционная деятельность, однако, может привести к возникновению ряда «мелких» инвестиций до наступления окончательного этапа «полной» инвестиции. После превышения порогового значения, содержащегося в определении инвестиции в статье 1 (6), инвестиции подпадают под это положение, если они являются элементом последовательных этапов между предварительной и окончательной инвестицией.

Арбитражный трибунал может рассматривать, как уже говорилось, только претензии о нарушении обязательств по ч. III. Ссылка на ч. III существенна применительно к тому, какие элементы она не охватывает явно и преднамеренно: споры в отношении транзита, конкуренции и окружающей среды.

Исключаются ли в таком случае из положений о рассмотрении в рамках инвестиционного арбитражного разбирательства какие бы то ни было обязательства по части IV? По мнению известного специалиста Томаса Вальде, об этом не приходится говорить [189] . Часть IV ДЭХ объединяет самые разные вопросы, причем некоторые из них предусматривают тот или иной конкретный метод урегулирования споров (ст. 19, посвященная экологии), другие косвенно ссылаются на часть III и инвестиционный арбитраж по статье 26. Большая их часть определяет условия толкования, пояснения и изъятия из обязательств принимающего государства, возникающих в соответствии с частью III ДЭХ.

Важным положением статьи 26 ДЭХ является согласие инвестора и договаривающейся стороны на передачу спора в международный арбитраж, что должно отвечать требованию, предъявляемому в отношении письменного согласия для статьи II Конвенции ООН о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений от 10 июня 1958 г. (Нью – Йоркская конвенция). Кроме того, арбитражное разбирательство «по просьбе любой стороны в споре проводится в государстве, являющемся стороной Нью – Йоркской конвенции». В силу этого положения ДЭХ предусматривается разрешение спора согласно правилам международного арбитража и, кроме того, гарантируется приведение в исполнение арбитражных решений.

В подтверждение значимости этого условия сошлемся на такой пример. В 1995 году в Казахстане вступил в силу Закон об иностранных инвестициях. Однако новый Закон не содержит четкого определения в отношении того, что решения (органов, проводящих разбирательство с целью разрешения споров) будут приводиться в исполнение в судах Казахстана. В статье 27 (5) Закона об иностранных инвестициях говорится только, «что исполнение решений осуществляется на основе законодательства Республики Казахстан об исполнении решений суда». Остается открытым вопрос о том, чтобы быть правопреемником в отношении всех международных договоров, подписанных СССР, который, как известно, был участником Нью – Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение арбитражных решений 1958 г. Поскольку Казахстан впоследствии официально не объявил о своем присоединении к Нью – Йоркской конвенции, положения Закона об иностранных инвестициях неясны в том, что касается приведения в исполнение иностранных арбитражных решений.

По крайней мере в сфере инвестиций, связанных с энергетической областью, на которую приходится значительная доля иностранных инвестиций в Казахстане, правительство, по сути дела, согласилось на приведение в исполнение арбитражных решений. В статье 26 (8) ДЭХ говорится: «Арбитражные решения, которые могут включать решение об уплате процентов, являются окончательными и обязательными для сторон в споре… Каждая Договаривающаяся Сторона без задержки исполняет любое такое решение и предусматривает обеспечение эффективного исполнения таких решений на ее территории». Следовательно, ДЭХ можно толковать и в том смысле, что он способен уменьшать некоторые аспекты политического риска и делает это.

Оценивая способность ДЭХ уменьшать политический риск, необходимо учитывать два условия: рассматривается ли этот вопрос с точки зрения положения дел ex ante или с точки зрения положения дел ex post и по истечении какого периода времени ожидаются успехи в результате применения ДЭХ. По мнению специалистов, ДЭХ вносит небольшой вклад в дело уменьшения политических рисков на предынвестиционный период, которые особо обременительны только для малых компаний с ограниченными финансовыми и трудовыми ресурсами. Для этих компаний цена неудачи в связи с риском предынвестиционного этапа в подготовке конкретного проекта может включать в себя ущерб, понесенный компанией в связи с невозможностью одновременной разработки альтернативных проектов. В то же время крупные международные нефтяные компании в состоянии заниматься разработкой большого числа инвестиционных предложений одновременно.