Чтение онлайн

Что касается осуществления инвестиций ex post, то процедуры разрешения споров, зафиксированные в статье 26, позволяют иностранным инвесторам получить ощутимую защиту от политических рисков в послеинвестиционный период. Сюда относится право обращения в арбитраж для проведения арбитражного разбирательства в связи с иском к правительству в случае нарушения последним одного из юридических обязательств согласно части III ДЭХ – о поощрении и защите капиталовложений. Так, действие статьи 26 можно охарактеризовать следующим образом:

1) инвестор, являющийся национальным лицом одного из подписавших договор государств, может использовать арбитражный механизм в отношении любого, по его мнению, имевшего место нарушения части III ДЭХ (озаглавленной «Поощрение и защита капиталовложений»);

2) имеется трехмесячный период для дружественного урегулирования (довольно короткий, если сравнивать с большинством подобных положений ДИД);

3) если инвестор не удовлетворен, то в его распоряжении большой выбор вариантов, где он может искать удовлетворение своих претензий: суды или административные трибуналы принимающего государства, любая юрисдикция, предусмотренная каким‑либо предшествующим соглашением, или арбитраж по ДЭХ;

4) если инвестор желает воспользоваться арбитражем по ДЭХ, он может выбирать один из трех видов правил: Правила ИКСИД (Вашингтонская конвенция или Правила дополнительной процедуры ИКСИД), ЮНСИТРАЛ и рассмотрение при Арбитражном институте Международной торговой палаты в Стокгольме;

5) независимо от того, какой вид арбитража избран, согласно статье 26 (6), спор должен быть рассмотрен «в соответствии с настоящим Договором и применимыми нормами и принципами международного права»;

6) подписавшие договор государства могут сделать два вида ограниченных оговорок (т. е. исключить споры, уже переданные инвестором на рассмотрение в компетентный форум, или исключить споры в отношении конкретных контрактов между государством – ответчиком и инвестором).

Известная статья 26 ДЭХ, которую мы подробно рассмотрели, по существу, совершила революционный прорыв в международном инвестиционном праве, юридически закрепив надежный международно – правовой механизм урегулирования инвестиционных споров. Путь к этой важнейшей новелле в сфере иностранных инвестиций, испытываемой сегодня в ходе правоприменительной практики, был долог и тернист, образно говоря, он был усыпан не розами, а шипами. Этот сложный процесс, начавшийся более 100 лет назад (если учесть, что доктрина Кальво об исключительности национальной юрисдикции в свете государственного суверенитета и недопустимости международного судебного разбирательства была обнародована в конце ХIХ в.), сопровождался острейшими дебатами, пиком которых стали нашумевшие резолюции ООН (3201, 3202, 3281) 70–х годов ХХ века. Но объективный ход истории, изменившийся характер международных экономических отношений способствовали наметившемуся сразу после принятия вышеназванных резолюций ООН процессу активного заключения международных ДИД, в которых закрепилась правовая норма обращения в авторитетные международные арбитражные суды, в первую очередь ИКСИД. Логика была проста: НМЭП, инициированный в начале 70–х годов странами Азии, Африки и Латинской Америки и воспринимаемый как право в некоторых случаях на безвозмездную национализацию иностранной собственности на основе суверенитета, не допускающего международно – арбитражного механизма разрешения споров, не мог не противоречить общепринятым нормам международного права и поощрять иностранный капитал.

Международный арбитраж о компенсации . Международно – правовое регулирование инвестиций ставит условие, что отношение к иностранным инвесторам будет такое же, как и к отечественным предпринимателям принимающей страны в том, что касается и компенсации. Если государство – реципиент компенсирует ущерб, нанесенный своим юридическим и физическим лицам, или оказывает им помощь в случае нанесения ущерба их собственности, то к нему предъявляются требования оказания аналогичной помощи иностранным инвесторам.

Дело Asian Agricultural Product Ltd против Шри – Ланки является одним из немногих, в ходе рассмотрения которого это положение было подробно изучено в контексте спора между инвестором, которому был нанесен ущерб, и правительством принимающей страны. Помимо прочего суд пришел к выводу, что в дополнение к любым действиям компенсационного характера в пользу других инвесторов данное положение также требует применения к инвестору, которому нанесен ущерб, такой же высокой нормы возмещения, которая обещана инвесторам из других стран, например в рамках другого ДИД.

Практика международного арбитража за последние три десятилетия еще не выработала единого подхода к вопросу о том, является ли нарушение контракта неправомочной акцией с точки зрения международного права. Его объясняет главный принцип обычного международного права, который гласит, что нарушение контракта государством само по себе не представляет нарушения международного права. В соответствии с ним нарушения контракта государством являются нарушениями международного права, только если государство нарушает также общие условия международного права относительно завладения собственностью. Эти условия включают требования к государствам действовать в государственных интересах, предоставлять справедливую компенсацию и в своих действиях не допускать дискриминации. Если нарушение контракта государством удовлетворяет государственным интересам, требованиям справедливой компенсации и недискриминации, то отчуждение собственности не представляет собой нарушения международного права.

Некоторые арбитражные решения, например по делу «Техасо», констатируют, что нарушение интернационализированного контракта превращает экспроприацию в незаконное действие, в особенности если в контракт включено так называемое стабилизационное положение, предусматривающее, что никакие поправки не могут быть внесены в контракт иначе как с общего согласия договаривающихся сторон. Однако в большинстве решений международного арбитража, включая решения по таким делам, как дела, связанные с «Jiamico», «Aminoil» и «Revere Copper», этот взгляд, по мнению некоторых специалистов, не получил отражения [190] . Однако следует отметить, что такие арбитражные решения не предполагают, что нарушение контракта государством остается без юридических последствий с точки зрения международного права. Важно, что ни в одном из этих решений, по сути, не отрицается обязательная сила контрактов. Даже не сравнивая нарушения контракта с нарушением международного договора, можно сделать вывод, что в них реализуется принцип роста в контексте определения денежной компенсации, поскольку они допускают полное или частичное возмещение упущенной будущей выгоды.

Согласно международному праву возмещение ущерба в области защиты инвестиций зачастую предусматривает средства разрешения вопроса после того, как уже был причинен ущерб экономическим интересам. Кроме того, в большинстве случаев государства отвечают за нанесенный ущерб посредством денежной компенсации, и поэтому возмещение в форме конкретных действий, или restitution in integrum, очень редко встречается в практике международных судов. В связи с этим не следует забывать, что заслуживающим внимания исключением является решение по делу «Техасо», предусматривающее restitution (восстановление) активов принадлежащих иностранцам нефтяных компаний в качестве возмещения ущерба в результате национализации их Ливией, связанной с нарушением контракта.

Таким образом, международные арбитражные суды в последнее время неизменно подтверждают требования международного права: при экспроприации иностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация. И хотя дебаты относительно сферы охвата возможных изъятий из этого стандарта продолжаются, последние решения авторитетных арбитражных судов показывают, что оправданием таких изъятий могли бы послужить только действительно чрезвычайные обстоятельства.

Подтверждение стандарта полной компенсации частично объясняется все более широким признанием такой практики, когда он способствует иностранным инвестициям, имеющим жизненно важное значение для экономического развития. Каждый арбитражный трибунал последнего времени и каждый арбитр (включая многих представителей арбитража из стран третьего мира) исходят из того, что отправной точкой для компенсации при изъятии иностранной собственности является полная стоимость этих инвестиций. Следует признать, что часто возникают разногласия по фактической оценке инвестиций, и ни один трибунал или отдельный арбитр в последнее время не поддержал принципиальный отход от стандарта полной компенсации в конкретном деле.

Арбитражная практика последнего десятилетия наглядно подтверждает, что, несмотря на политическую риторику в Генеральной Ассамблее ООН, государства почти неизменно выбирают так называемую формулу Халла, т. е. условие о быстрой, эффективной и адекватной компенсации [191] .