Чтение онлайн

Если Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич и Е.В. Васьковский полагали, что обычаю как источнику гражданского права свойственны неоднократность, постоянство и единообразие, то Я.М. Магазинер расширил данный перечень еще одним, не менее существенным признаком – это убежденность субъектов права в правомерности выбора поведения 70 . Именно убежденность порождает у субъекта права волеизъявление к необходимости применения обычая, так как убежденность в достаточной мере устойчивое психологическое чувство человека, основанное на положительном жизненном опыте. Убежденность в необходимости и правильности применения того или иного обычая к определенным частноправовым отношениям возникает не только у его участников, но и у других правоприменителей, например у судей при рассмотрении имущественных споров.

Именно указанные признаки, причем в комплексе, характеризуют обычай как норму права, что позволяет рассматривать обычай в качестве источника права. Право выбора и применения к частноправовым отношениям того или иного обычая имеется у участников данных отношений, которые и должны определить необходимость применения правого обычая. Данное право в некотором роде граничит с диспозитивностью, что также характеризует обычай в качестве источника права. Отличие здесь только в том, что необходимость применения обычая обусловлена пробелом в законодательстве, а необходимость применения диспозитивной нормы – волей участников правоотношений. По этой причине обычай является более устойчивым источником права, нежели диспозитивная норма, так как обычай подлежит применению всегда, если в законе пробел, а предписания диспозитивной нормы могут и вовсе не применяться.

Нормы обычного права постоянно стремятся к тому, чтобы перейти в закон – так же, как и закон благодаря постоянному применению обращается в обычное право 71 . Можно без преувеличения сказать, что эти пророческие слова, сказанные Ю.С. Гамбаровым в начале XIX в. получили свое практическое воплощение в конце XX в., а именно в современном ГК РФ, в котором обычай получил свою правовую регламентацию в качестве источника права. При этом нормы современного гражданского права во многом учли обычаи, ранее существовавшие в частноправовых отношениях.

В ст. 5 ГК РФ определено, что обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Как видно, субстанцией обычая, признаваемого источником гражданского права, являются ранее возникшие и твердо устоявшиеся правила поведения лиц в предпринимательской или иной жизнедеятельности. Такие правила возникают не хаотично, а естественным путем, по мере необходимости. Они создаются субъектами гражданского права при возникновении и исполнении существующих имущественных отношений, когда экономическая жизнь в обществе и государстве находится в активной фазе. Именно в этот период происходит всплеск и развитие имущественных отношений не только по масштабам, но и по разновидностям. В современной России подобный процесс начался в конце ХХ в. и продолжается по настоящее время. Соответственно с развитием экономических отношений в обществе одновременно возникают и обычаи, применяемые в данных отношениях.

Дело в том, что частноправовые отношения в своем разнообразии развиваются настолько стремительно, что опережают возникновение в обществе новых имущественных отношений и, следовательно, действующие нормативные акты, регулирующие данные отношения. Это вполне естественное и нормальное явление в обществе и государстве, поскольку жизнь не стоит на месте. Поэтому участники имущественных отношений при отсутствии необходимого источника права применяют правила, выработанные жизненным опытом в процессе реализации тех или иных имущественных отношений. Причем применению подлежат неоднократно повторяющиеся и твердо устоявшиеся правила поведения, регулярно применяемые в определенных имущественных отношениях. Вновь принятые законы также основываются на устоявшихся в обществе обычаях, применяемых в разных частноправовых отношениях.

Таким образом, законодатель вослед к существующим в обществе имущественным отношениям, основанным на обычном праве, издает законы. В этом смысле обычай является более живой и органичной правовой материей, чем норма закона, которая находится в статике до момента ее изменения или отмены. Тем не менее для того, чтобы в процедуре регулирования частноправовых отношений не возникало правового вакуума до принятия необходимого закона, предназначенного для регулирования вновь возникающих правоотношений, законодатель легализовал обычай в качестве источника права в специальной норме ГК РФ. Это позволяет решать ряд важных задач при регулировании частноправовых отношений.

Во-первых, обычай позволяет полноценно реализовать волю участников частноправовых отношений при выборе необходимого правила поведения, в тех случаях, когда в нормах гражданского права существует пробел.

Во-вторых, обычай в случаях пробела в праве исключает любую неопределенность в регулировании частноправовых отношений, тем самым позволяя участникам данных отношений выбрать по своему усмотрению и взаимному согласию необходимое правило поведения для полной реализации сделки и исключения в дальнейшем каких-либо конфликтов и споров.

В-третьих, для полноценной реализации большинства гражданско-правовых отношений действующее гражданское законодательство предусматривает специальные нормы, разрешающие участникам данных отношений применять в необходимых случаях обычаи. Причем такие нормы содержатся как в Общей, так и в Особенной части ГК РФ. В частности, в ст. 19 ГК РФ, посвященной имени гражданина, гражданину разрешается при осуществлении гражданских прав использовать свое имя с учетом национального обычая, если иное не вытекает из закона. Или другой пример: согласно ст. 221 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов.

В принципе ГК РФ допускается возможность применения обычая во всех частноправовых отношениях, которые не в полной мере урегулированы нормами гражданского законодательства. В частности, в ст. 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Данное положение получает свое развитие в другой, не менее важной норме Общей части ГК РФ, посвященной принципу свободы договора. Так, в ст. 421 ГК РФ установлено, что граждане и юридические лица свободны в заключении договора. При этом если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями, применимыми к отношениям сторон. Равно, как в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются примерными условиями, разработанными для договоров соответствующего вида и опубликованными в печати. Но в тех случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев (п. 2 ст. 427 ГК РФ).

В нормах особенной части также предусматривается возможность, а порой и необходимость применения участниками обязательств обычаев делового оборота. Наибольшее распространение обычай делового оборота получил в договоре купли-продажи. Например, согласно п. 2 ст. 459 ГК РФ момент перехода риска случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи, если иное не предусмотрено таким договором или обычаями. Или другой пример: если порядок проверки качества товара не установлен договором или законом, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи (п. 2 ст. 474 ГК РФ).

Допускается также применение обычаев в договоре банковского вклада (п. 1 ст. 836 ГК РФ), расчетных обязательствах (ст. 863 ГК РФ), договоре хранения (п. 1 ст. 891 ГК РФ), комиссии (ст. 992 ГК РФ), агентирования (ст. 1006 ГК РФ).

К гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, также могут применяться правовые обычаи, признаваемые таковыми в Российской Федерации (ст. 1186 ГК РФ). Более того, если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами (п. 11 ст. 1211 ГК РФ).