Хрестоматия альтернативного разрешения споров
Шрифт:
Несмотря на то, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ обязывает состав арбитров вначале установить подлежащие применению коллизионные нормы и лишь затем, на основании этих норм, — применимое право, некоторые страны приняли более либеральный подход, предоставляя составу арбитров (так же, как и сторонам) сразу же определить нормы применимого права. [74] Регламенты некоторых арбитражных институтов также позволяют сделать это. [75] Так, например, Арбитражный Регламент ICC указывает (ст. 17):
74
См., например, ст. 1496 Нового Гражданского Процессуального Кодекса Франции.
75
См.: ст. 22 (3) Регламента LCIA, ст. 28 (1) Международного Арбитражного Регламента AAA (ICDR Rules).
«При отсутствии такой договоренности {сторон о выборе норм права [76] } состав арбитража применяет правовые нормы, которые он сочтет подходящими».
Решение арбитров о выборе применимого права может быть оформлено в виде частичного решения либо процессуального приказа [77] . Желательно, чтобы такое решение было вынесено на ранних стадиях разбирательства, ибо без него достаточно сложно строить процессуальную позицию. Вместе с тем бывают случаи, когда по несложным делам состав арбитров определяется с применимым правом при вынесении окончательного решения.
76
Официальный русский перевод Арбитражного Регламента ICC неточен: «Стороны свободны в достижении договоренности относительно права…», в то время как английская версия говорит не о праве, а о нормах права: «The parties shall be free to agree upon the rules of lau…».
77
См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 223.
Следует также иметь в виду, что по сложившейся в России правовой традиции вопросы права не являются предметом доказывания. Несмотря на то, что это прямо не указано в АПК РФ, российские судьи неуклонно следуют принципу «jura novit curia» [78] . Даже в том случае, если судья на самом деле не знает закона, потому что судья тоже человек и не может знать все, предполагается, что судья должен знать любой закон. В принципе, это правило является логическим продолжением инквизиционного уклона разбирательства, когда обязанностью суда является не только установление фактов, но и установление норм права, подлежащих применению. И хотя АПК РФ говорит о том, что исковое заявление, равно как и отзыв на исковое заявление, должно содержать ссылку на нормы права, которыми стороны обосновывают свою позицию (п. 4 ч. 2 ст. 125 и п. 3 ч. 4 ст. 131 АПК РФ), суд не связан аргументами сторон относительно применимых норм. Так, на практике встречаются случаи, когда ответчик полагает, что в исковых требованиях необходимо отказать, ссылаясь на одни нормы права, а суд, отказывая в иске, тем не менее ссылается на иные нормы, в том числе и на те, которые даже не обсуждались сторонами в ходе судебного разбирательства.
78
Лат. — «суд знает закон». Принцип, согласно которому установление норм права, подлежащего применению, является обязанностью суда.
Некоторое исключение из общего правила составляют лишь нормы иностранного права. В АПК РФ имеются специальные положения о том, каким образом суд устанавливает их содержание (ст. 14):
«1. При применении норм иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.
2. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации и иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов. Лица, участвующие в деле, могут представлять документы, утверждающие содержание норм иностранного права, на которые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений, и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм.
По требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской и иной экономической деятельности, обязанность доказывания содержания норм иностранного права может быть возложена судом на стороны».
То есть суд может возложить на стороны обязанность доказывания норм иностранного права, но эта обязанность не сформулирована в АПК РФ как то, что бремя доказывания нормы иностранного права всегда лежит на той бороне, которая на него ссылается.
Как показывает опыт, данная норма практически не работает, поскольку судье, не имеющему иностранного юридического образования и не владеющему специальной терминологией, очень сложно понять, что означает, например, equitable estoppel [79] в английском праве и каким образом данный институт должен применяться в российском процессе, когда стороны договорились о применении английского права. Опять-таки, как показывает практика, частично выход из ситуации содержится в п. 3 ст. 14 АПК РФ:
79
Запрет на использование определенных процессуальных аргументов, сформированный в качестве принципа процесса правом справедливости. Согласно Black's Law Dictionary, equitable estoppel — доктрина, согласно которой лицо путем действия, поведения или молчания в случаях, когда оно обязано высказываться, лишает себя права отстаивать свои права, которыми бы в ином случае оно обладало. Эффект умышленного поведения стороны, при котором она лишается права отстаивать свое право против другой стороны, которая, в свою очередь, оправданно полагалась на такое поведение и изменила свою позицию таким образом, что будет испытывать негативные последствия, если первой стороне будет позволено отказаться от совершенного поступка (поведения). См.: Black's Law Dictionary, 6th edition. West Publishing Co, 1990. P. 538. Можно, конечно, говорить о том, что английское процессуальное право не должно применяться при разбирательстве в российском суде, однако данный институт не носит исключительно процессуальный характер. В законодательстве России также есть материальные нормы, которые имеют процессуальные последствия. В качестве аналогии можно привести норму российского ГК: «Несоблюдение установленной законом простой письменной формы сделки лишает сторону в случае спора права ссылаться на свидетельские показания».
«Если содержание норм иностранного права, несмотря на принятые в соответствии с настоящей статьей меры, в разумные сроки не установлено, арбитражный суд применяет соответствующие нормы российского права». [80]
В отличие от российского подхода (а в большинстве стран континентальной Европы, как и в России, действует принцип «jura novit curia») в странах общего права вопросы права являются предметом доказывания. Это означает, что стороне нужно не просто сослаться на какую-либо применимую норму, но и доказать ее наличие, а также то, что именно данную норму необходимо применить в этом споре. Связано это с огромным количеством судебных прецедентов, которые существуют в странах англо-саксонской системы права. В силу этого судья просто физически не способен в каждом споре найти прецедент, подлежащий применению, и вынужден полагаться на адвокатов сторон в поиске применимых норм права. Поэтому в странах общего права наличие норм права, подлежащих применению, является таким же предметом доказывания, как и фактические обстоятельства дела.
80
Справедливости ради следует заметить, что не только российские судьи очень неохотно применяют иностранное право. Эта проблема является достаточно универсальной.
Такой же подход устоялся и в международном арбитраже.
Дело в том, что в большинстве случаев спор рассматривается арбитрами, которые не являются квалифицированными юристами по применимому праву. И хотя при выборе и назначении председателя состава арбитров знание им норм применимого права является одним из факторов, которые принимаются во внимание, этот фактор не является предопределяющим. Поэтому довольно часто председатель состава арбитров не знает в необходимом объеме нормы применимого права. Но даже в том случае, когда он их знает, из этого совершенно не следует то, что данные нормы не подлежат доказыванию. Ведь если два других арбитра, или хотя бы один из них, не знают норм применимого права, они не должны полагаться на мнение председателя состава арбитража, поскольку:
во-первых, арбитражное решение выносится всеми арбитрами, т. е. каждый из арбитров должен сформировать свое собственное мнение, в том числе и относительно правомерности позиций сторон [81] ;
во-вторых, если председатель состава или один из арбитров высказывает собственное мнение другим арбитрам относительно применимого права, данное мнение неизвестно сторонам, и вполне может быть, что арбитр высказывает какую-либо правовую позицию, которая никогда не обсуждалась сторонами.
81
В этой связи представляет интерес дело, когда в случае с параллельными арбитражами (разбирательствами по связанным вопросам) один и тот же арбитр входил в составы арбитров в Париже и в Риме. При этом он сообщил некоторую информацию другим арбитрам в Париже относительно результата арбитража в Риме, и впоследствии данная информация оказалось неверной. Впоследствии Апелляционный суд Парижа (решение было поддержано высшей судебной инстанцией) отказался исполнить решение римского состава арбитров, поскольку посчитал, что данный арбитр не являлся беспристрастным. См.: Cour de Cassation, 24 March 1998. Excelsior Film TV, srl v. UGC-PH, reported in Y. B. Comm. Arb. XXIVa (1999). P. 643–644 и (France № 30).
Если подобная правовая позиция будет положена в основу арбитражного решения, это может явиться основанием для его отмены (так как считается, что сторона была лишена возможности высказаться по данному поводу).
Именно поэтому в международном арбитраже прочно закрепилось правило, согласно которому любое применимое право всегда считается иностранным (вне зависимости от национальной принадлежности арбитров [82] ). Поэтому сторона должна не только сослаться но норму права, она должна представить данную норму с переводом на язык арбитража в качестве доказательства. Кроме того, распространенной практикой является также привлечение экспертов по вопросу права, которые подтверждают, что та или иная норма применяется определенным образом.
82
Под «национальной принадлежностью» понимается гражданство либо подданство арбитров, что достаточно часто совпадает со знанием права государства своей «национальности».
Вместе с тем из данного правила имеется исключение. Это исключение касается процессуального права, применяемого к арбитражу. Считается, что состав арбитров обязан выяснить содержание процессуального законодательства места арбитража, поскольку обязанностью арбитров является вынесение решения, которое не может быть отменено в связи с нарушением составом арбитров норм о международном арбитраже данной страны. К счастью, в связи с определенной унификацией в данной области нормы о международном арбитраже, как правило, не сильно отличаются от страны к стране.
Определение языка арбитражного разбирательства
По общему правилу, стороны вправе установить, на каком языке (языках [83] ) будет проводиться арбитражное разбирательство между ними. Выбор сторонами определенного языка арбитражного разбирательства подразумевает также, что и арбитры, выбранные либо назначенные для разрешения данного дела, должны знать язык арбитражного разбирательства [84] .
В случае, если стороны не договорились об этом, язык арбитражного разбирательства устанавливается на основании норм применимого регламента. Так, Регламент МКАС при ТПП РФ устанавливает (§ 10):
83
Например, соглашение о языках может звучать следующим образом: «Языком арбитражного Разбирательства будет являться английский язык. Вместе с тем стороны будут вправе предъявлять документы на русском языке».
84
Вместе с тем существует мнение, что арбитр может не владеть языком арбитражного разбирательства и участвовать в арбитраже посредством переводчика. Признавая право на существование данной точки зрения, вряд ли стоит признать целесообразным подобный подход, поскольку он нисколько не способствует эффективности международного арбитража.