Хрестоматия альтернативного разрешения споров
Шрифт:
Обращает на себя внимание то, что данное положение указывает не на применимое право [66] , а на «нормы права», к которым относятся не только нормы национального законодательства, но и lex mercatoria.
Далее, Типовой закон говорит (п. 3 ст. 28):
«Арбитражный суд принимает решение ex aequo et bono или в качестве «дружеского посредника» лишь в том случае, когда стороны прямо уполномочили его на это».
66
Продолжительное время существовал подход, согласно которому стороны могли осуществить выбор лишь системы права, но не норм права. Так, Европейская конвенция, подписанная в 1961 году, указывает: «Стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу- (п. 1 ст. VII).
По сути, данная норма означает, что стороны вправе уполномочить состав арбитров вынести решение не только на основании избранных сторонами же «норм права», но они вправе вынести решение и просто «как дружеские посредники», т. е. вообще не ссылаясь ни на какие нормы права.
Таким образом, Типовой Закон ЮНСИТРАЛ установил две границы: с одной стороны находятся нормы национального права, о применении которого стороны договорились; с другой — отсутствие всяких правовых норм, о чем стороны тоже вправе договориться. Все, что между двумя этими границами, очевидно также является допустимым.
В-третьих, выбор национального права не исключает применения lex mercatoria.
Типовой закон указывает (п. 4 ст. 28):
«!!Во всех случаях!! арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (подчеркнуто автором).
Аналогичное положение содержится и в Европейской конвенции. [67]
То есть даже в случае, если стороны прямо указали на национальное право, которое должно применяться к их взаимоотношениям, состав арбитров, тем не менее, должен учитывать торговые обычаи, в том числе и lex mercatoria. [68]
67
«В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями» (п. 1 ст. VII Европейской Конвенции).
68
Несмотря на то, что именно Международная Торговая Палата является одним из наиболее активных институтов в деле разработки и распространения принципов lex mercatoria, на практике составы арбитров, действующие по Арбитражному Регламенту ICC, применяют их нечасто. Вместе с тем, в практике арбитража по Регламенту ICC были случаи, когда решения выносились на основании только лишь lex mercatoria. См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 219.
В-четвертых, установленные Типовым законом ЮНСИТРАЛ [69] основания для отмены арбитражного решения не указывают на неправильное определение сторонами или арбитрами норм применимого права. Точно так же считается общепризнанным, что неправильное применение [70] составом арбитров норм права не является основанием для отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по Нью-Йоркской конвенции [71] . Таким образом, и Типовой закон ЮНСИТРАЛ, и Нью-Йоркская конвенция фактически предоставляют составу арбитров полную свободу как при выборе норм применимого права, так и по его применению.
69
Равно как и многих стран, законодательство которых основано на Типовом законе.
70
C точки зрения национальных судов.
71
См.: Van den Berg. the New York Arbitration Convention of 1958, Kluwer Law and Taxation Pubisher, 1994. P. 269 и далее.
Вместе с тем было бы неправильным думать, что стороны и состав арбитров не ограничены вообще никакими правовыми нормами и принцип свободы воли сторон предоставляет им возможность обойти любые ограничения, установленные нормами национального законодательства. Действительно, свобода воли сторон позволяет им избежать действия императивных норм национального права, но не так называемых «сверхимперативных», касающихся, например, публичного порядка, в частности, об антимонопольном регулировании.
Возникает вопрос: ограничены ли стороны во времени при выборе применимого права? То есть должны ли они сделать выбор относительно применимых норм и правил при заключении контракта либо они вправе это сделать и на более позднем этапе?
Поскольку, как было показано выше, выбор определенных «правил игры» значительно уменьшает вероятность появления разногласий, то, конечно, крайне желательно для обеих сторон с самого начала определиться с этими правилами. Тем не менее никто не мешает сторонам сделать это позднее, например, при возникновении разногласий и во время арбитражного разбирательства. Часто соглашение сторон о выборе применимого права не является прямо выраженным. Предположим, одна из сторон в арбитраже ссылается на нормы права определенной страны, а вторая сторона, возражая на заявленные требования, ссылается на нормы этой же страны, не делая заявления о том, что она в принципе возражает против применения законодательства данного государства. В этом случае составу арбитров не остается ничего иного, как воспринимать подобные аргументы сторон как соглашение о выборе применимого права либо норм права.
Если стороны не договорились о применимом праве ни в момент подписания договора, ни после возникновения спора, этот выбор делает состав арбитров.
На практике это происходит не так уж часто. Согласно статистике ICC в 2007 году применимое право определялось арбитрами в 20,2 % дел, в то время как в остальных спорах такое право было определено сторонами.
Первоначально считалось, что арбитры при выборе материального права должны были руководствоваться теми же самыми принципами, что и государственные суды, а именно применять коллизионную норму государства места арбитража. [72]
72
Напр., именно такой подход содержался в резолюции, принятой Институтом Международного Права в 1957 году. См.: Yves Derains, Eric A. Schwartz. A Guide to the New ICC Rules of Arbitration. Kluwer Law International, 1998. P. 222.
Однако впоследствии от этого подхода отказались, и принятая в 1961 году Европейская конвенция установила (п. 1 ст. VII):
«Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять!!закон!! установленный в соответствии с!!коллизионной нормой!! которую арбитры сочтут в данном случае применимой» (подчеркнуто автором, из-за особенностей форматирования файла FB2 подчеркивание заменено двумя восклицательными знаками в начале и конце выделения).
Это же положение было унаследовано и Типовым законом ЮНСИТРАЛ от 1985 года (п. 2 ст. 28):
«При отсутствии какого-либо указания сторон арбитражный суд применяет!!право!! определенное в соответствии!!с коллизионными нормами, которые он считает применимыми!!» (подчеркнуто автором).
Буквальное прочтение данных норм позволяет сделать вывод, что состав арбитров должен определять применимое право в два этапа: вначале — коллизионные нормы, подлежащие применению, и только затем на основании данных коллизионных норм определять применимое право.
При этом следует заметить, что состав арбитров вправе, но не обязан применять коллизионные нормы места арбитража [73] , поэтому он вправе обратиться к нормам международного частного права любой из стран сторон спора; страны, в которой осуществлялось исполнение контракта; равно как и любой третьей страны. Более того, приведенная норма Типового Закона ЮНСИТРАЛ не запрещает составу арбитров применять коллизионные нормы, установленные, скажем, Римской конвенцией о праве, применимом к договорным обязательствам, поскольку текст Типового закона не указывает на то, что обязательно должна применяться коллизионная норма законодательства какого-либо определенного государства.
73
В отличие от государственного суда, который обязан применять коллизионные нормы lex fori.
Нельзя также не отметить, что данная норма Типового закона ЮНСИТРАЛ не предоставляет арбитрам (при отсутствии соглашения сторон об этом) права выносить решение только лишь на основании lex mercatoria, поскольку очевидно, что коллизионная норма, какая бы она ни была, скорее всего, будет отсылать к системе права определенного государства, а не возможности применения «норм права», что, собственно, и делает возможным рассмотрение спора лишь на основании lex mercatoria. Это, впрочем, не исключает вообще применения lex mercatoria, поскольку процитированная выше норма обязывает арбитров принимать решение «во всех случаях… с учетом торговых обычаев». Однако в этом случае состав арбитров будет выносить решение на основании норм применимого права и с учетом торговых обычаев, но не исключительно на основании торговых обычаев (что было бы возможным при наличии соглашения сторон об этом).