Чтение онлайн

Сам по себе старший долг также можно разделить на возобновляемый долг, необходимость которого заключается в частичном финансировании покупки и дальнейшем пополнении оборотных средств, и срочный долг, который покрывает цену приобретения целевой компании. Такого рода кредитование в основе своей проводится коммерческими банками, но может быть предоставлено и иными институциональными кредиторами.

Что касается среднесрочного долга, то он обычно является второстепенным по своему значению. Такого рода кредиты обычно поддерживаются залогом в виде материальных внеоборотных активов (земля, техника и оборудование). При этом подсчет объема такого залога основывается на ликвидационной стоимости вышеобозначенного имущества. Срок взятия среднесрочной ссуды, которая обеспечена оборудованием целевой компании, на западе обычно варьируется в рамках от шести месяцев до года.

Именно поэтому возникает необходимость поиска дополнительных источников финансирования, например:

1. Повышение акционерного капитала при помощи привлечения внешних инвесторов, что дает возможность приобрести долю в компании взамен на финансирование.

2. Субординированный кредит (subordinated debt), являющийся младшим по объему прав и, таким образом, имеющий второстепенное право на изъятие активов фирмы при условии невыполнения своих обязательств должником и последующего за этим банкротства последнего. Соответственно, такого рода кредит имеет более высокие процентные ставки как результат повышения риска невозврата денежных средств.

3. Кредит, превосходящий по размерам объем залогового обеспечения, в рамках которого для кредитора большее значение имеют рассмотренные ранее характеристики заемщика, такие как будущий объем денежных потоков, гарантирующий последующую выплату задолженности.

Прежде всего стоит отметить, что действующее законодательство допускает залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.

Закон (п. 1 ст. 339 ГК РФ) называет и существенные условия договора о залоге. К ним относятся:

а) предмет залога;

б) его оценка;

в) существо;

г) размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом;

д) указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

С момента заключения договора или с момента передачи заложенного имущества у залогодержателя возникает право залога. Этот момент содержит в себе немалую долю риска. Если между инвестором и покупателем есть соглашение о залоге приобретаемых активов, то само это соглашение является предварительным договором, в котором должно быть указано обязательство сторон заключить договор залога после приобретения активов. Тогда право залога у инвестора возникнет с момента заключения договора. Если же стороны не следовали данной процедуре, в частности не указали момент возникновения прав залога, то они могут считаться возникшими с момента приобретения их покупателем-должником.

По общему правилу залогом обеспечиваются все требования кредитора в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения, в том числе:

а) проценты;

б) неустойку;

в) возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения обязательств должником;

г) возмещение необходимых расходов залогодержателя (кредитора) на содержание заложенной вещи;

д) возмещение расходов по взысканию (например, судебных расходов).

В качестве одного из источников спорных ситуаций следует указать недостаточно гибкую систему норм об обращении взыскания и реализации заложенного имущества. Например, независимо от предмета залога при отсутствии договоренности сторон об ином реализация интереса залогодержателя по получению стоимости предмета залога может осуществляться только в порядке торгов. Такой подход в некоторых случаях является явно не обоснованным. Так, если предмет залога имеет биржевую цену или его цена установлена законом, то организация торгов по реализации такого товара не имеет смысла, поскольку цель их проведения – реализация имущества по справедливой рыночной цене – достигается иным образом. Эта и ряд других причин служат поддержкой такой тенденции, сводящейся к поиску залогодержателем договорных решений, позволяющих сохранять залоговое отношение до момента неисполнения обязательства, обеспеченного залогом, и отказу от него после наступления указанного момента.

Этот подход приводит к созданию достаточно противоречивых договорных схем, когда стороны обеспеченного залогом обязательства изначально договариваются о том, что предмет залога одновременно будет служить и предметом соглашения об отступном (или новации), которое предусматривает переход права собственности на имущество в момент неисполнения основного обязательства.

В качестве примера таких схем можно привести обеспечительную сделку РЕПО. Данный, не предусмотренный законом обеспечительный механизм заключается в том, что в целях обеспечения должник передает право собственности кредитору. При надлежащем исполнении обязательства право собственности подлежит возврату, а при неисполнении или ненадлежащем исполнении остается у кредитора, который, являясь собственником, может получить удовлетворение из стоимости вещи. Юридическое оформление данного отношения может быть различным и нередко принимает форму так называемых сделок РЕПО. Такая сделка по внешним признакам представляет соединение двух сделок купли-продажи. Первая сделка предусматривает как бы приобретение имущества у должника, а вторая, наоборот, обратный выкуп должником вещи у кредитора, но по более высокой цене, в чем заключается элемент кредитования, а в передаче титула скрывается обеспечение. При этом обычно такие договоры устанавливают право кредитора в одностороннем порядке расторгнуть договор с прекращением всех обязательств по нему в случае, если выкупная цена по второй сделке не будет уплачена должником в предусмотренный договором срок.

Помимо уже указанного метода применения залоговой схемы для обеспечения выполнения должником своих обязательств используется схема с долевым участием инвестора в приобретении компании. При таком способе инвестор приобретает часть акций в компании, планируя их дальнейшую реализацию и выход из капитала. После того как произошел выкуп, обыкновенные голосующие акции распределяются между группой инициаторов пропорционально в соответствии с заранее оговоренной схемой. Далее в течение пяти – семи лет акции обычно находятся в блок-пакетах инициаторов и не обращаются на открытом фондовом рынке. Акционеры стремятся к тому, чтобы по истечении этого времени максимально повысить капитализацию приобретенной компании и провести обратную сделку – продать акции поглощаемой компании по цене более высокой, чем цена приобретения.

По данным газеты «КоммерсантЪ», сегодня может быть объявлено о том, что акционеры группы компаний «Дон-Строй» договорились с ВТБ об урегулировании задолженности перед банком в размере более $500 млн. ВТБ получит контрольный пакет акций одного из крупнейших девелоперов Москвы за символические 500 руб. Кроме того, стороны договорились поделить все проекты «Дон-Строй»: ВТБ возьмет под свой контроль возведение объектов жилищного строительства, а девелопер сохранит за собой проекты в сфере коммерческой недвижимости.

На фоне кризиса это максимально выгодная сделка для контрагентов: ВТБ получает жилищные проекты, которые обязался достроить «Дон-Строя», а девелопер в рамках этой сделки получит от банка дополнительные средства, размер которых будет эквивалентен прошлогодней кредитной линии ($500 млн). Правда, по его словам, в качестве обеспечения по дополнительным заимствованиям акционеры «Дон-Строй» заложат почти 100 % акций нескольких дочерних компаний. По договоренности с ВТБ на дополнительные средства от банка «Дон-Строй» не только завершит строительство жилых домов, но и может приобрести еще три крупных проекта по строительству жилья в Москве (Mergers.ru/«Слияния и Поглощения в России». 2009. 26 авг.).

При такой форме участия инвестор становится одной из сторон сделки LBO со всеми преимуществами и рисками. Основное преимущество этой схемы для инвестора – он осуществляет оперативный контроль за деятельностью приобретенной компании. Это весьма важно, поскольку требования инвестора по погашению задолженности удовлетворяются из стоимости приобретенной компании. Таким образом, инвестор заинтересован в максимально эффективном использовании приобретенных активов и при этом имеет возможность вмешаться в деятельность компании и защитить свои инвестиции от неграмотных и недобросовестных действий приобретателя.

Но при этом инвестору придется столкнуться с выстраиванием оптимальной правовой модели, позволяющей превентивно сконструировать наиболее выгодный для инвестора алгоритм взаимоотношений с участниками хозяйственного общества, как с партнером по сделке LBO, так и с остальными акционерами. Например, инвестору придется участвовать в решении проблем, связанных с наличием миноритарных акционеров: при приобретении более 30 % акций акционерного общества или возникновение исковых требований на основании пункта 5 статьи 71 Закона «Об акционерных обществах».